Определение суда апелляционной инстанции

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 21 марта 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Додоновой Т.С.,

судей Рыжовой А.В., Соловьевой Т.П.,

при секретаре Кузьминой Е.В.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Иванниковой А.Е.,

адвокатов Мелкумовой Е.Ю., ***; Алиева М.У., ***

осужденных Тагиева Х.Р.о., Гасымова М.А.о.,

потерпевшего ***,

переводчиков Юсифовой Ж.И.к., Арипова М.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы потерпевшего ***, осужденных Тагиева Х.Р.о., Гасымова М.А.о. и апелляционное представление первого заместителя Зюзинского межрайонного прокурора г. Москвы Сидорова Е.П. на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 19 сентября 2017 года, которым

Тагиев Халил Рафиг оглу, ***,

осужден по ст. 30 ч. 3, ст. 159 ч. 3 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Гасымов Мехман Акиф оглы, ***,

осужден по ст. 30 ч. 3, ст. 159 ч. 3 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Тагиеву Х.Р.о., Гасымову М.А.о. в виде заключения под стражу оставлена прежней, срок отбывания наказания исчислен с 19 сентября 2017 года, зачтено в срок отбывания наказания каждому осужденному время содержания под стражей с 17 февраля 2017 года по 18 сентября 2017 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Рыжовой А.В., выступления участников процесса по доводам апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Тагиев и Гасымов признаны виновными в совершении покушения на мошенничество, то есть в умышленных действиях непосредственно направленных на совершение хищения чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Преступление ими совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, в отношении потерпевшего ***.

Виновным себя в совершении преступления Тагиев признал частично, Гасымов свою вину не признал.

В апелляционном представлении первый заместитель Зюзинского межрайонного прокурора г. Москвы Сидоров просит приговор в отношении Тагиева и Гасымова изменить, признать осужденным в качестве отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного ст. 63 ч. 1 п. «н» УК РФ, совершение преступления с использованием форменной одежды и документов представителя власти, и назначить Тагиеву и Гасымову наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Автор представления указывает о том, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением судом уголовного закона. Полагает, что при назначении наказания Тагиеву и Гасымову суд необоснованно не признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, совершение преступления с использованием форменной одежды и документов представителя власти, предусмотренного ст. 63 ч. 1 п. «н» УК РФ, поскольку из описания преступного деяния следует, что Тагиев совершил преступление в форменном обмундировании сотрудников органов внутренних дел, своим внешним видом, а также демонстрацией удостоверение сотрудника внутренних дел РФ на свое имя, существенно облегчил совершение преступления, выразившееся в преступном использовании виновным доверия, традиционно оказываемого гражданами органам власти и в то же время подорвал авторитет органов власти.

В апелляционной жалобе потерпевший *** указывает о несогласии с приговором суда, считая его мягким и не соответствующим тяжести содеянного Тагиевым и Гасымовым.

Просит приговор изменить и назначить осужденным более строгое наказание, а именно в виде 4,5 лет лишения свободы.

В апелляционной жалобе Тагиев просит приговор изменить и снизить назначенное ему наказание, применив ст. ст. 64, 73 и 81 УК РФ.

Автор жалобы указывает о несогласии с приговором в части назначенного ему наказания, считая его чрезмерно суровым, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что судом не была дана должная оценка его состоянию здоровья, наличию ряда тяжелых заболеваний, в связи с которыми он находится в больнице изолятора. Кроме того, у него на иждивении находится мать – инвалид, он искренне раскаялся в содеянном, вину признал, загладил причиненный вред и потерпевший не имеет к нему претензий. Также обращает внимание на то, что преступление им совершено в связи с тяжелым материальным положением.

В апелляционной жалобе осужденный Гасымов просит приговор суда изменить и смягчить назначенное ему наказание, применив ст. 73 УК РФ.

Автор жалобы указывает о несогласии с приговором, считая назначенное наказание суровым. Полагает, что суд при назначении наказания не полностью учел влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, а также данные о личности. Обращает внимание на то, что он является гражданином РФ с 2006 года и с 2000 года проживает в г. Москве, имеет на иждивении малолетнего ребенка и не работающую супругу, ухаживающую за своей больной матерью. Кроме того, он страдает рядом хронических заболевания и за время содержания в изоляторе его состояние здоровья ухудшилось. При наличии смягчающих наказание обстоятельств и отсутствии отягчающих, суд необоснованно не применил к нему ст. 73 УК РФ.

В возражениях на апелляционное представление и апелляционную жалобу потерпевшего адвокат Алиев в интересах Тагиева просит оставить их без удовлетворения, поскольку в судебном заседании государственный обвинитель не просил признать какие-либо обстоятельства отягчающими. Кроме того, при задержании Тагиев был одет в гражданскую одежду, удостоверения сотрудника правоохранительных органов при нем не нашли. В ходе обыска по месту жительства Тагиева также не было обнаружено ни форменного обмундирования, ни удостоверения. Свидетель *** не подтвердил, что Тагиев был в форменном обмундировании. Просит назначенное его подзащитному наказание смягчить до 1 года.

В возражениях на апелляционное представление осужденный Тагиев указывает о несогласии с его доводами и просит признать его не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

В суде апелляционной инстанции осужденные Тагиев и Гасымов, а также их защитники – адвокаты Алиев и Мелкумова поддержали доводы апелляционных жалоб осужденных, возражали против доводов апелляционной жалобы потерпевшего и апелляционного представления, которые просили оставить без удовлетворения. Просили приговор изменить и смягчить Тагиеву и Гасымову назначенное наказание,

Прокурор Иванникова доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы потерпевшего поддержала, просила приговор в отношении Тагиева и Гасымова изменить, признать осужденным в качестве обстоятельства, отягчающего наказание использование форменного обмундирования и документов представителя власти, и назначить им наказание в виде 2 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Доводы апелляционных жалоб осужденных просила оставить без изменения.

Потерпевший *** доводы своей апелляционной жалобы и апелляционного представления поддержал, а доводы апелляционных жалоб осужденных просил оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, а также доводы, приведенные в возражениях, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда первой инстанции о виновности Гасымова и Тагиева в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно:

-показаниями потерпевшего *** о том, что в 2016 году, точную дату не помнит, в кафе «***», в котором он находился вместе с ***, он познакомился с ***, впоследствии оказавшимся Тагиевым, представившимся подполковником полиции. В ходе разговора Тагиев сообщил, что может решить любые проблемы, при этом, к последнему подошел человек и рассказал, что у него забрали права. Тагиев сказал, что решает подобные проблемы. При встрече он дал Тагиеву свой номер телефона, последний позвонил ему через два дня и вновь подтвердил, что решит любую проблему. Так как у его знакомого возникли проблемы с выездом домой в Афганистан из-за просроченной визы, то он в кафе, расположенном в «***», встретился с Тагиевым и обо всем рассказал. Тагиев сообщил, что это не проблема и сейчас он позвонит генералу. Тагиев передал ему трубку и он разговаривал с мужчиной, которому рассказал о проблемах своих друзей. После разговора он передал трубку Тагиеву, который сказал, что процесс займет 3-4 недели и нужно заплатить *** долларов США за каждого человека, и как-только будут документы, он начнет работать. Потом Тагиев часто ему звонил и спрашивал, имеются ли готовые документы, он сообщал последнему, что у знакомых пока нет денег. Через 2-3 недели двое человек захотели получить визу, в связи с чем состоялась встреча с Тагиевым в «***», где он передал последнему два паспорта. При этом Тагиев сказал, что двух человек не возьмет и надо, как минимум 4 человека. Спустя одну или полторы недели еще двое человек были готовы передать документы, в связи с чем, он встретился с Тагиевым в Марьино в кафе «***». На встрече Тагиев был в форме сотрудника полиции и показал ему удостоверение, при этом сказал, что деньги в кафе передавать не надо, так как могут быть камеры и попросил их передать в машине «***», в которой находился парень в полицейской форме, что он и сделал. В ходе данной встречи он передал Тагиеву *** долларов США и два паспорта, при этом последний пояснил, что визы будут готовы в течение 2-3 недель. Через две недели он пытался дозвониться до Тагиева, однако тот не отвечал, в связи с чем, ему стало понятно, что Тагиев его обманул, и он обратился с заявлением в полицию. Он рассказал обо всем ***, который связался с Тагиевым и последний вернул 4 паспорта, а также стал думать, как задержать Тагиева, сообщившего о том, что документы будут готовы и надо еще *** долларов США. С этой целью он попросил ***передать Тагиеву, что, как только документы будут готовы, то надо встретиться. На встречу около метро «***», кроме него, приехали Тагиев, Гасымов и ***. Тагиев сообщил, что был по работе в Крыму и в ближайшее время, а именно через две недели визы будут готовы, но сначала надо передать *** долларов США. При этом Гасымов, как оказалось был тем человеком, с которым он ранее по указанию Тагиева разговаривал по телефону, активно участвовал в разговоре, в том числе, о получении виз, сказав, что они с Тагиевым друзья и вместе работают. Затем Тагиев дал ему новый номер телефона, с которого несколько раз звонил и спрашивал, когда будут деньги. Когда же он, звонил на данный номер сам, то трубку брал либо Тагиев, либо Гасымов. После обращения в полицию, он встретился под контролем сотрудников полиции на улице *** с Гасымовым и Тагиевым. Предварительно, он передал сотрудниками полиции имевшиеся у него денежные средства в размере *** рублей, которые были отксерокопированы, а затем выданы ему для передачи в ходе встречи вышеуказанным лицам. При встрече, на которую он пришел с ***, он передал Тагиеву пакет с деньгами, при этом Гасымов также принимал участие в разговоре и попросил Гасымова отдать документы. После того, как они вышли из кафе, полиция задержала Тагиева и Гасымова. Причиненный в результате совершения преступления ущерб в размере *** долларов США является для него значительным;

-вышеприведенные показания потерпевший подтвердил в ходе очных ставок с Гасымовым и Тагиевым, изобличив последних в совершенном в отношении него преступлении;

-аналогичными показаниями свидетеля ***, который дополнительно сообщил, что познакомился с Тагиевым в 2016 году, последний представился сотрудником полиции. Впоследствии он познакомил с Тагиевым своего знакомого ***. На одну из встреч Тагиев приехал с Гасымовым, последний активно участвовал в разговоре, касающемся виз и ему показалось, что он также работает в органах;

-в ходе очных ставок с Тагиевым и Гасымовым, вышеуказанный свидетель подтвердил свои показания об обстоятельствах знакомства с последними и изобличил их в совершении преступления в отношении ***;

-показаниями свидетелей – сотрудников полиции Тишина и Альдарова, согласно которым 17 февраля 2017 года в отдел полиции, в котором они работают, обратился гражданин *** и сообщил о совершении в отношении него гражданином по имени ***, преступления, связанного с выдвижением требования о передаче *** долларов США. Было принято решение о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент», в котором согласился участвовать потерпевший, при этом последний для проведения мероприятия передал личные денежные средства в размере *** рублей, которые были отксерокопированы, упакованы в конверт и выданы потерпевшему, о чем были составлены протоколы. В торговом центре потерпевший, который был со своим знакомым, встретился с двумя мужчинами и передал одному из них, оказавшимся впоследствии Тагиевым, конверт с деньгами. После этого, Тагиев и находившийся с ним Гасымов, были задержаны и доставлены в отдел полиции. При личном досмотре у Тагиева был изъят конверт с деньгами, полученными от потерпевшего, которые предназначались для изготовления виз для граждан Афганистана;

-показаниями свидетелей *** о том, что они знакомы с Гасымовым, с которым занимались около 10 лет частным извозом на ***. Также им знаком Тагиев, который иногда пользовался их услугами, они по очереди его подвозили;

-постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» от 17 февраля 2017 года в отношении мужчины по имени ***, в действиях которого усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст. 159 ч. 3 УК РФ;

-протоколом досмотра потерпевшего ***, в ходе которого запрещенных предметов и денежных средств у последнего не обнаружено;

-протоколом осмотра и выдачи потерпевшему денежных средств для проведения оперативно-розыскного мероприятия;

-протоколом личного досмотра Тагиева, в ходе которого у последнего из-за пояса брюк изъят конверт с деньгами в сумме *** рублей, серии и номера денежных купюр совпали с купюрами, ранее выданными потерпевшему для проведения «Оперативного эксперимента»;

-протоколом осмотра конверта и денежных средств, изъятых в ходе досмотра Тагиева, которые были признаны и приобщены к материалам дела в качестве вещественных доказательств;

-справкой о курсе валют на 17 сентября 2016 года и на 17 февраля 2017 года ЦБ РФ; иными доказательствами, исследованными судом.

Все собранные по делу доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре. Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее ошибочной не имеется. Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им.

Согласно требованиям ст. 307 п. 2 УПК РФ в приговоре приведены доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Гасымова и Тагиева в совершении инкриминированного им преступления, и судебная коллегия с ними соглашается.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, в том числе, места, времени, способа, мотива, самого факта совершения преступлений, и лиц, их совершившего.

Таким образом, суд первой инстанции, исследовав и оценив все собранные доказательства в совокупности, дал им надлежащую оценку в соответствии со ст. ст. 17, 88 УПК РФ и привел мотивы, по которым признал положенные в основу обвинительного приговора доказательства достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал мотивы, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие. В соответствии с требованиями закона каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости и допустимости, а совокупность доказательств с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, при этом относимость, достоверность и допустимость положенных в основу приговора доказательств, сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст. ст. 74, 84 и 86 УПК РФ.

Из материалов дела следует, что, судом первой инстанции уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами равноправия и состязательности сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, не допущено.

Не доверять показаниям потерпевшего и свидетелей у суда не было оснований и они обоснованно признаны объективными и достоверными, положены в основу судебного решения, поскольку они согласуются, как между собой, так и с другими доказательствами, анализ которым дан в приговоре. Доказательств надуманности показаний потерпевшего, свидетелей, а также данных об оговоре ими осужденных Тагиева и Гасымова, фальсификации против них уголовного дела, в материалах дела не имеется, суду первой и апелляционной инстанции не представлено.

В связи с изложенным, доводы осужденных о том, что они не вступали между собой в преступный сговор, а также, что Гасымов никакого преступления в отношении потерпевшего не совершал, последнего не обманывал, являются несостоятельными и опровергаются вышеприведенными доказательствами, а именно: показаниями потерпевшего *** о том, что при встрече с Тагиевым, находящийся рядом Гасымов активно участвовал в разговоре, объяснял обстоятельства получения виз и именно в присутствии последнего Тагиев требовал передачи *** долларов США, сообщая срок изготовления виз. Кроме того, в ходе указанной встречи, он понял, что именно с Гасымовым он разговаривал по телефону ранее и именно ему рассказывал по просьбе Тагиева о возникших проблемах; аналогичными показаниями свидетеля ***, согласно которым на встрече с Тагиевым и Гасымовым, последний участвовал в разговоре, в связи с чем у него создалось впечатление, что тот также работает в органах; показаниями Тагиева на предварительном следствии о том, что перед одной из встреч с потерпевшим он поговорил со своим товарищем Гасымовым и попросил его выступить по телефону в роли генерала, когда ему позвонит ***, и Гасымов не только согласился, но и выполнил свою роль, поговорив с потерпевшим, выдавая себя за генерала полиции. Кроме того, он сказал Гасымову, что можно заработать деньги, для чего необходимо приехать с ним на встречу с афганцем, которого он хочет «кинуть» на деньги, взять у последнего деньги за изготовление виз, которые делать не собирается, а он должен поддакивать ему во всем, и в результате получит *** долларов за помощь. Гасымов согласился и на встрече с потерпевшим поддержал Тагиева.

Таким образом, судебная коллегия считает, что на основании исследованных доказательств, суд пришел к правильному выводу о виновности Тагиева и Гасымова, доказанности их вины в инкриминированном им деянии, верно квалифицировал их действия по ст. 30 ч. 3, ст. 159 ч. 3 УК РФ, поскольку они совершили покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

При этом, суд привел в приговоре основания, по которым пришел к выводу о наличии в действиях осужденных данного состава преступления и вмененных им квалифицирующих признаков, с которыми судебная коллегия полностью соглашается.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, не допущено.

При назначении наказания Тагиеву и Гасымову, суд указал, что учитывает характер и степень общественной опасности совершенного ими преступления, данные об их личности, обстоятельства дела, влияние назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семей.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Тагиеву и Гасымову суд признал отсутствие судимости и их состояние здоровья, а Гасымову также положительные характеристики, наличие на иждивении малолетнего ребенка.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденным суд первой инстанции не установил.

Вопреки доводам жалоб осужденных и позиции их адвокатов в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия не усматривает оснований для смягчения осужденным наказания, поскольку судом первой инстанции были учтены данные о личности осужденных, условиях жизни их семей, в том числе и указанные ими в жалобах.

Доводы осужденного Тагиева о наличии у него матери – инвалида, а также о том, что он загладил причиненный потерпевшему вред и последний не имеет к нему претензий, являются необоснованными и представленными материалами дела не подтверждаются. Кроме того, в материалах дела отсутствуют документы о наличии у Гасымова на иждивении не работающей жены, ухаживающей за больной матерью, в связи с чем, оснований для учета указанных обстоятельств данному осужденному при назначении наказания, суд апелляционной инстанции не находит.

В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление осужденных Тагиева и Гасымова возможно только в условиях их изоляции от общества, который судебная коллегия находит правильным. В связи с этим доводы осужденных и их защитников о назначении наказания, не связанного с лишением свободы, с применением ст. 73 УК РФ не обоснованы и удовлетворению не подлежат.

Вид исправительного учреждения осужденным назначен в полном соответствии с положениями ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как обоснованно указано в апелляционном представлении, из описания преступного деяния, за которое осуждены Гасымов и Тагиев, следует, что преступление было совершено ими с использованием форменной одежды и документов представителя власти, что подтверждается показаниями потерпевшего о том, что Тагиев представлялся подполковником полиции, и на одной из встреч находился в обмундировании сотрудника органов внутренних дел и предъявил служебное удостоверение, тем самым существенно облегчил совершение преступления, вызвав у потерпевшего доверие к себе, как представителю органов власти.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым в соответствии со ст. 63 ч. 1 п. «н» УК РФ признать в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Гасымову и Тагиеву совершение преступления с использованием форменной одежды и документов представителя власти.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что доводы апелляционной жалобы потерпевшего и апелляционного представления, в которых поставлен вопрос об усилении наказания, обоснованы, в связи с чем, наказание Гасымову и Тагиеву подлежит усилению.

Судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 299 ч. 1 п. 6.1 УПК РФ разрешен вопрос, касающийся изменения категории преступления на менее тяжкую на основании ст. 15 ч. 6 УК РФ. С учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного преступления решение суда первой инстанции об отсутствии оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую, признается судебной коллегией обоснованным.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, также не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 19 сентября 2017 года в отношении Тагиева Халила Рафиг оглу и Гасымова Мехмана Акиф оглы изменить, в соответствии со ст. 63 ч. 1 п. «н» УК РФ признать обстоятельством, отягчающим наказание, совершение преступления с использованием форменной одежды и документов представителя власти;

назначить Тагиеву Х.Р.о, Гасымову М.А.о. наказание по ст. 30 ч. 3, ст. 159 ч. 3 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, каждому.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу потерпевшего и апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционные жалобы осужденных – оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи