Постановление суда апелляционной инстанции

Судья фио №10-23224\2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

адрес 19 ноября 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего – судьи ЛЕБЕДЕВОЙ Г.В. и судей фио и фио, при помощнике судьи, ведущем протокол судебного заседания, КОШКИНЕ В.А., с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления Прокуратуры адрес фио, осужденного ОВДИЮКА фио и его защитника - адвоката ШЕЛЕВАЛЬНИКА Л.В., представившего удостоверение №15847 ГУ МЮ РФ по адрес, выданное 15 декабря 2016 года, и ордер КА «Либера Лекс» №21\207 от 19 июля 2024 года, рассмотрела в открытом судебном заседании, в апелляционном порядке, материалы уголовного дела в отношении ОВДИЮКА фио по апелляционной жалобе защитника осужденного Овдиюка Д.А. - адвоката Шелевальника Л.В. и апелляционному представлению гособвинителя, помощника Зюзинского межрайонного прокурора адрес Мельничук С.А. на приговор Зюзинского районного суда адрес от 15 июля 2024 года, которым

ОВДИЮК фио, паспортные данные, ...,

был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228-1 УК РФ, и ему было назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенным видом деятельности с отбыванием наказания в виде лишения свободы в ИК строгого режима; ранее избранная в отношении Овдиюка Д.А. мера пресечения в виде домашнего ареста была изменена на заключение под стражу, Овдиюк Д.А. был взят под стражу в зале суда, и постановлено содержать его под стражей до вступления приговора в законную силу; срок отбывания наказания исчислен Овдиюку Д.А. со дня вступления приговора суда в законную силу с зачетом в срок отбывания наказания в виде лишения свободы времени его содержания под домашним арестом с момента избрания - 16 ноября 2023 года до взятия под стражу в зале суда 15 июля 2024 года из расчета на основании положений ч.3.4 ст.72 УК РФ - 2 дня нахождения под домашним арестом за 1 день отбывания наказания в виде лишения свободы, и с зачетом в срок отбывания наказания в виде лишения свободы времени его содержания под стражей в порядке ст.91, 92 УПК РФ с даты фактического задержания - 15 ноября 2023 года до 16 ноября 2023 года и с даты взятия под стражу в зале суда - 15 июля 2024 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета на основании положений ч.3.2 ст.72 УК РФ - 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в виде лишения свободы; судьба вещественных доказательств по уголовному делу разрешена.

Заслушав доклад судьи фио, изложившей обстоятельства дела, существо обжалуемого приговора суда и доводы апелляционных жалобы и представления, выслушав выступления осужденного Овдиюка Д.А. и его защитника – адвоката Шелевальника Л.В. и мнение прокурора фио относительно существа апелляционных жалобы и представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

15 июля 2024 года Зюзинским районным судом адрес постановлен приговор, которым Овдиюк Д.А. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.»г» ч.4 ст.228-1 УК РФ, - в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, то есть умышленных действий, непосредственно направленных на совершение указанного преступления, и при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Указанное преступление, согласно приговору суда, было совершено Овдиюком Д.А. 14-15 ноября 2023 года в адрес при обстоятельствах дела, подробно изложенных в приговоре суда. Предметом преступления по уголовному делу является вещество в 1 свертке массой 2,85 грамм, содержащее в своем составе наркотическое средство – мефедрон (4-метилметкатинон), в крупном размере.

Уголовное дело в отношении Овдиюка Д.А. рассматривалось судом 1й инстанции в общем порядке судебного разбирательства.

В судебном заседании суда 1й инстанции Овдиюк Д.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.»г» ч.4 ст.228-1 УК РФ, виновным себя не признал и утверждал, что умысла на сбыт наркотических средств у него не было, что он сам употребляет наркотические средства, так как является наркозависимым лицом, и что он не осуществлял «закладки» наркотических средств и оставлял наркотические средства себе.

Защитником осужденного Овдиюка Д.А. – адвокатом Шелевальником Л.В. поданы апелляционная жалоба на приговор суда и дополнения к апелляционной жалобе, в которых адвокат Шелевальник Л.В. ссылается на незаконность и необоснованность приговора суда, выводы, изложенные в котором, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а так же судом не были учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Суд сослался в приговоре на доказательство вины Овдиюка в совершении преступления – рапорт о проведении ОРМ «наблюдение» (т.1, лд24), однако этот рапорт в судебном заседании не исследовался и гособвинителем не оглашался. Показания свидетелей Мичкасского, фио, фио, Пикалова и фио не подтверждают вину Овдиюка в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.»г» ч.4 ст.228-1 УК РФ, а остальные доказательства подтверждают лишь факт изъятия у Овдиюка наркотического средства. Овдиюк признает вину в совершении незаконного приобретения и хранения обнаруженного у него наркотического средства для личного употребления, и доказательств, достоверно опровергающих эти его показания, не имеется. Поэтому действия Овдиюка подлежат переквалификации на ч.2 ст.228 УК РФ. Овдиюк положительно характеризуется, был трудоустроен, уволился только незадолго до его задержания и находился в поиске новой работы, имеет больную мать, за которой он ухаживал, в ходе предварительного и судебного следствия добровольно сдавал анализы, которые подтверждают, что он успешно справлялся с выявленной экспертами-психиатрами зависимостью, предпринимал меры по заглаживанию причиненного преступлением вреда, совершав добровольные пожертвования, что отнесено к обстоятельствам, смягчающим наказание, предусмотренным п.»к» ч.1 ст.61 УК РФ, в связи с чем его исправление возможно и без изоляции от общества, и к нему возможно применить положения ст.ст.64 и 73 УК РФ. Просит отменить приговор суда, вынести по уголовному делу новое судебное решение, квалифицировать действия Овдиюка Д.А. по ч.2 ст.228 УК РФ и назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы.

Гособвинителем, помощником Зюзинского межрайонного прокурора адрес Мельничук С.А. подано апелляционное представление на приговор суда, в котором гособвинитель ссылается на то, что суд необоснованно сослался в приговоре на рапорт об обнаружении признаков преступления (т.1, лд23) как на доказательство виновности Овдиюка в совершении преступления, и необоснованно зачел Овдиюку в срок отбывания наказания период его содержания под стражей с 15 до 16 ноября 2023 года, ухудшив его положение, тогда как Овдиюк был фактически задержан 14 ноября 2023 года и содержался под стражей в порядке ст.91 УПК РФ 3 дня – 14, 15 и 16 ноября 2023 года. Просит изменить приговор суда, исключить из числа доказательств рапорт об обнаружении признаков преступления, зачесть Овдиюку Д.А. в срок отбывания наказания в виде лишения свободы на основании ч.3.4 ст.72 УК РФ – время его содержания под домашним арестом с 17 ноября 2023 года до взятия под стражу в зале суда 15 июля 2024 года из расчета – 2 дня нахождения под домашним арестом за 1 день отбывания наказания в виде лишения свободы, на основании ч.3.2 УК РФ – время содержания Овдиюка Д.А. под стражей в порядке ст.ст.91, 92 УПК РФ с 14 до 17 ноября 2023 года и с даты взятия под стражу в зале суда 15 июля 2024 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета - 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в виде лишения свободы, а в остальной части приговор оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Овдиюк Д.А. и его защитник – адвокат Шелевальник Л.В. поддержали доводы апелляционной жалобы и просили ее удовлетворить. Доводы апелляционного представления не поддержали.

Прокурор фио в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционного преступления и просил изменить приговор суда по доводам апелляционного представления. Против удовлетворения апелляционной жалобы возражал и просил оставить ее без удовлетворения.

На исследовании доказательств, которые были исследованы в судебном заседании суда 1й инстанции, участники процесса не настаивали и об этом не ходатайствовали.

Проверив письменные материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса относительно доводов апелляционных жалобы и представления, и обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнениях к апелляционной жалобе и в апелляционном представлении, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Уголовное дело в отношении Овдиюка Д.А. рассмотрено судом 1й инстанции с соблюдением требований Уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, и на основании доказательств, оценка которым дана в приговоре суда. Положения ст.ст.14-16 УПК РФ судом 1й инстанции при рассмотрении уголовного дела были соблюдены.

Нарушения норм Уголовного и Уголовно-процессуального законодательства РФ, которые могли бы повлечь за собой отмену приговора суда, как в ходе производства по уголовному делу предварительного расследования, так и в ходе его рассмотрения судом 1й инстанции допущено не было.

Судебное заседание по уголовному делу в его целом и судебное следствие по уголовному делу в частности, как следует из протокола судебного заседания суда 1й инстанции и аудиозаписи судебного заседания суда 1й инстанции, изученных судебной коллегией, проведены судом 1й инстанции в соответствии с требованиями глав 35-39 УПК РФ. Судом 1й инстанции исследованы представленные ему доказательства, заявленные в ходе судебного следствия по уголовному делу ходатайства рассмотрены судом 1й инстанции в соответствии с требованиями УПК РФ, решения по ним приняты судом 1й инстанции в установленном законом порядке и надлежащим образом мотивированы. В судебном заседании по рассмотрению уголовного дела по его существу председательствующий судья создал участникам процесса все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им процессуальных прав. Фактов лишения судом 1й инстанции как стороны защиты, так и стороны обвинения возможности реализации их процессуальных прав судебной коллегией объективно не установлено. Как сторона обвинения, так и сторона защиты активно пользовались предоставленными им УПК РФ правами, принимали участие в исследовании доказательств и участвовали в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения участников процесса во внимание судом 1й инстанции были приняты.

Постановленный судом 1й инстанции приговор соответствует требованиям ст.ст.307-309 УПК РФ, в нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, и разрешены необходимые вопросы, предусмотренные ст.299 УПК РФ.

Факт совершения Овдиюком Д.А. преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.»г» ч.4 ст.228-1 УК РФ, установлен судом 1й инстанции на основании доказательств, которые были исследованы в судебном заседании суда 1й инстанции, были признаны судом 1й инстанции достоверными и допустимыми, и приведены в приговоре суда, в частности - на основании:

1) показаний свидетеля – сотрудника полиции фио о том, что в ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес поступила информация в отношении неустановленного мужчины, проживающего по адресу: Москва, адрес, который занимается незаконным сбытом наркотических средств и психотропных веществ на территории адрес, в связи с чем с начальником ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес было согласовано ОРМ «наблюдение». 14 ноября 2023 года, в 18 часов, он (фио) совместно с сотрудниками ОНК Пикаловым, фио, фио и фио направился по адресу: Москва, адрес, где они взяли под наблюдение подъезд №3 и прилегающую территорию, где по имеющейся информации проживал неизвестный, причастный к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ. Примерно в 19 часов 50 минут из подъезда №3 вышел мужчина, схожий с объектом оперативной заинтересованности, который направился в направлении адрес адрес, во время движения оглядывался по сторонам и заметно нервничал, дойдя до д.53 кор.1 по ул.адресМосквы остановился, затем, осмотревшись по сторонам, зашел в подъезд №1, где провел примерно 5-10 минут, после чего вышел и проследовал к дому №57 кор.4, где также провел примерно 5-10 минут, затем вышел на улицу и проследовал в направлении магазина «Лента», зашел в этот магазин, провел там примерно 15-20 минут, затем вышел на улицу, после чего на такси проследовал по адресу проживания, где вышел из такси, направился к своему подъезду, после чего в 23 часа 30 минут 14 ноября 2023 года был задержан по адресу: Москва, адрес. После этого задержанный – Овдиюк Д.А. был доставлен в ОМВД России по адрес, где в присутствии двух понятых был проведен личный досмотр Овдиюка, в ходе которого в левом кармане надетой на нем куртке был обнаружен сверток, обмотанный липкой лентой черного цвета, с веществом, в левом боковом кармане спортивных брюк - трубка для курения, а в правом боковом кармане куртки - мобильный телефон «Хуавей», о чем был составлен протокол,

2) показаний свидетелей – сотрудников полиции фио, фио, фио и фио, аналогичных показаниям свидетеля фио,

3) показаний свидетелей – понятых фио и фио о том, что в их присутствии был произведен личный досмотр Овдиюка Д.А., в ходе которого у него были обнаружены и изъяты сверток, трубка для курения и мобильный телефон, о чем был составлен протокол,

4) письменных материалов уголовного дела:

- акта проведения ОРМ «наблюдение», согласно которому 14 ноября 2023 года сотрудниками ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес в период с 18 часов по 23 часа 30 минут в районе д.9 по адрес велось наблюдение, примерно в 19 часов 50 минут из подъезда №3 вышел мужчина, схожий с объектом оперативной заинтересованности, который направился в направлении ул.адресМосквы, во время движения оглядывался по сторонам и заметно нервничал, дойдя до д.53 кор.1 по ул.адресМосквы остановился, затем, осмотревшись по сторонам, зашел в подъезд №1, где провел примерно 5-10 минут, после чего вышел и проследовал к дому №57 кор.4, где также провел примерно 5-10 минут, затем вышел на улицу и проследовал в направлении магазина «Лента», зашел в этот магазин, провел там примерно 15-20 минут, затем вышел на улицу, после чего на такси проследовал по адресу проживания, где вышел из такси, направился к своему подъезду, после чего в 23 часа 30 минут 14 ноября 2023 года был задержан по адресу: Москва, адрес, и затем задержанный – Овдиюк Д.А. был доставлен в ОМВД России по адрес (т.1, лд25),

- протокола личного досмотра Овдиюка Д.А. от 15 ноября 2023 года, 00 часов 45 минут - 01 час 15 минут, в ходе которого у Овдиюка Д.А. были обнаружены: в левом кармане надетой на нем куртки – сверток, обмотанный липкой лентой черного цвета, с веществом, в левом боковом кармане спортивных брюк - трубка для курения, в правом боковом кармане куртки - мобильный телефон «Хуавей», которые были изъяты, в ходе досмотра Овдиюк Д.А. пояснил, что в обнаруженном у него свертке находятся наркотики, которые он хранил для личного употребления, а при помощи стеклянной трубки употреблял наркотики (т.1, лд30-33),

- заключения судебно-химической экспертизы №3092 от 30 ноября 2023 года, согласно которому вещество в виде порошка и комков неправильной формы массой 2,83 грамм, изъятое в ходе личного досмотра Овдиюка Д.А., содержит в своем составе наркотическое средство – мефедрон (4-метилметкатинон), первоначальная масса вещества, согласно справки об исследовании, составляла 2,85 грамм, в составе смыва с поверхностей трубки, изъятой в ходе личного досмотра Овдиюка Д.А., обнаружены следы наркотического средства – производного N-метилэфедрона (PVP (а-пирролидиновалерофенон) (т.1, лд57-60),

- протокола осмотра изъятого у Овдиюка Д.А. мобильного телефона «Хуавей», в котором имеется информация, подтверждающая причастность Овдиюка Д.А. к преступлениям в сфере незаконного оборота наркотиков (т.1, лд85-90),

- акта осмотра изъятого у Овдиюка Д.А. мобильного телефона «Хуавей», в котором имеется информация, подтверждающая причастность Овдиюка Д.А. к преступлениям в сфере незаконного оборота наркотиков (т.1, лд39-41),

и других документов, содержание которых изложено в приговоре суда.

Указанные доказательства были исследованы судом 1й инстанции в ходе судебного разбирательства, а их анализ и оценка указанным доказательствам изложены в приговоре суда.

Указанные выше письменные материалы уголовного дела, положенные судом 1й инстанции в основу доказательственной базы по уголовному делу, судебная коллегия признает имеющими доказательственную силу по настоящему уголовному делу, поскольку данные документы отвечают требованиям действующего законодательства и существенных нарушений требований действующего законодательства при их составлении и сборе, которые могли бы повлечь признание их недопустимыми доказательствами по делу, судебная коллегия не усматривает, как не усматривает оснований и для того, чтобы сомневаться в достоверности изложенной в этих документах информации. Отдельно судебная коллегия отмечает, что полностью доверяет заключению проведенной по уголовному делу судебно-химической экспертизы, поскольку постановление о назначении по делу указанной экспертизы составлено с соблюдением требований УПК РФ, заключение указанной экспертизы дано экспертом государственного экспертного учреждения со значительным стажем работы по специальности, сомневаться в компетентности и объективности которого у судебной коллегии оснований не имеется, судебно-химическая экспертиза была проведена на основании достаточных материалов и относительно надлежащих объектов исследования, а кроме того - заключение судебно-химической экспертизы содержит в себе емкую информацию по использованию методик, согласно которым проводилось экспертное исследование, и достаточные обоснования и мотивацию, на основании которых даны выводы эксперта. Так же у судебной коллегии не имеется никаких оснований сомневаться в том, что судебно-химическая экспертиза была проведена именно в отношении того вещества, которое было изъято у Овдиюка Д.А. в ходе его личного досмотра.

Показания свидетелей, которые были исследованы судом 1й инстанции и приведены в приговоре суда и в настоящем апелляционном определении выше, являются последовательными, находятся в достаточном соответствии друг с другом, взаимодополняют друг друга и объективно подтверждаются письменными материалами уголовного дела, признанными судом достоверными и состоятельными, в связи с чем судебная коллегия доверяет показаниям указанных свидетелей. Оснований считать о наличии у свидетелей субъективных оснований для оговора Овдиюка Д.А. и о наличии у них оснований для искажения фактических обстоятельств совершенного преступления и личной заинтересованности в исходе настоящего уголовного дела, а так же в необоснованном привлечении Овдиюка Д.А. к уголовной ответственности у судебной коллегии не имеется.

Судом 1й инстанции дана оценка показаниям Овдиюка Д.А. и доводам стороны его защиты.

Так же судом 1й инстанции дана оценка показаниям свидетеля фио (брата Овдиюка Д.А.), которые суд 1й инстанции расценил как не опровергающие и не доказывающие фактических обстоятельств уголовного дела.

Суд 1й инстанции, оценив признанные им достоверными доказательства в их совокупности, дал юридическую оценку действиям Овдиюка Д.А., квалифицировав его действия по ч.3 ст.30, п.»г» ч.4 ст.228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение указанного преступления, и при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Мотивация квалификации действий Овдиюка Д.А. основана судом 1й инстанции на оценке показаний Овдиюка Д.А., которые, по мнению суда 1й инстанции, продиктованы стремлением минимизировать степень его вины с целью избежать более сурового наказания, поскольку маловероятно, что он взял наркотическое средство, выходя из квартиры, либо приобрел его для личного употребления, несмотря на то, что он страдает наркотической зависимостью, и несмотря на наличие у него трубки для употребления наркотического средства, на изъятой у него трубке обнаружены следы другого наркотического средства, согласно открытых источников – употребления мефедрона (4-метилметкатинона) посредством курения в чистом виде невозможно, и наиболее распространенным способом его употребления являются инъекции, в мобильном телефоне Овдиюка Д.А. имелась информация относительно производимых Овдиюком Д.А. «закладок» с предоставлением соответствующей информации лицу, курирующему его деятельность, версия Овдиюка Д.А. о том, что фотографии осуществлялись им с целью ввести в заблуждение «куратора», объективно ничем не подтверждается и выглядит сомнительной, такси было оформлено Овдиюком Д.А. в 19 часов 10 минут от адрес магазина «Лента», и доказательств тому, что к моменту начала наблюдения за ним – 19 часов 50 минут – он не мог вернуться домой, в материалах дела нет, и до 19 часов 50 минут он мог вернуться домой, а затем снова вернуться на улицу, оплата с электронных карт Овдиюка Д.А. осуществлялась удаленно, и им могли оплачиваться в том числе – заказы с последующей доставкой, а доказательств обратного суду не представлено, задержан Овдиюк Д.А. был в 23 часа 30 минут около своего дома, сотрудники полиции давали показания по тем обстоятельствам, которые имеют отношение к предмету доказывания, а не сообщали поминутный график передвижения Овдиюка Д.А., поскольку эта информация могла не относиться к обстоятельствам дела и могла ими сообщаться, изъятое в ходе личного досмотра Овдиюка Д.А. находилось при нем именно с целью сбыта бесконтактным способом, посредством «закладок», однако довести свой умысел до конца Овдиюк Д.А. не смог, так как был задержан в рамках проводимого в отношении него ОРМ «наблюдение», и сотрудники полиции располагали в отношении Овдиюка Д.А. оперативной информацией о том, что он занимается распространением наркотического средства посредством «закладок», с целью чего за ним было установлено наблюдение, и его действия были пресечены в рамках проводимого в отношении него ОРМ.

Оснований для квалификации действий Овдиюка Д.А. иным образом, нежели по ч.3 ст.30, п.»г» ч.4 ст.228-1 УК РФ, суд 1й инстанции не усмотрел.

Однако судебная коллегия не согласна с указанными выше выводами суда 1й инстанции по следующим основаниям.

Под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на возмездную либо безвозмездную реализацию наркотических средств (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (приобретателю), при этом передача лицом реализуемых наркотических средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе - непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, оставления закладки в обусловленном с приобретателем месте, введения инъекции и т.п., а об умысле на сбыт наркотических средств могут свидетельствовать, при наличии к тому оснований, их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

У Овдиюка Д.А. было изъято вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство – мефедрон (4-метилметкатинон), в 1 свертке массой 2,85 грамм.

Овдиюк Д.А. в судебном заседании суда 1 инстанции утверждал, что цели сбыта наркотического средства у него не было, что он является наркозависимым лицом и употребляет наркотические средства, что он, опасаясь действий со стороны неустановленного лица, которое занималось распространением наркотических средств, неблагоприятных последствий для себя, делал фотографии и указывал геолокацию, однако фактически закладки наркотического средства не осуществлял, а оставлял наркотическое средство для себя, тем самым вводя распространителя в заблуждение. 14 ноября 2023 года он заходил в подъезды и делал фотографии, чтобы ввести в заблуждение куратора, который уже несколько раз ловил его на муляжах, в последнем месте, когда он выходил и садился такси, то приобрел наркотическое средство для себя и оплатит его с виртуальной карты привязанной к телефону, а затем поехал на такси в сторону дома, остановился зайти в магазин, после чего проследовал домой, но был задержан сотрудниками полиции.

У судебной коллегии не имеется оснований не доверять указанным показаниям Овдиюка Д.А., поскольку доказательств, которые объективно опровергали бы указанные его показания, в судебном заседании суда 1й инстанции получено не было.

Согласно заключению проведенной в отношении Овдиюка Д.А. АСПЭ (т.1, лд142-144), которое суд 1й инстанции признал достоверным, - у Овдиюка Д.А. имеется синдром зависимости от нескольких психоактивных веществ (каннабиноиды, стимуляторы).

Масса изъятого у Овдиюка Д.А. наркотического средства - вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство – мефедрон (4-метилметкатинон), - 2,85 грамм, не является столь значительной, чтобы это наркотическое средство нельзя было бы употребить одному человеку, страдающему синдромом зависимости от стимуляторов, к которым можно причислить мефедрон (4-метилметкатинон), в связи с чем масса изъятого у Овдиюка Д.А. наркотического средства не может объективно свидетельствовать о наличии у Овдиюка Д.А. умысла непосредственно на его незаконный сбыт.

Изъятое у Овдиюка Д.А. наркотическое средство находилось в 1 свертке.

Рапорт о проведении ОРМ «наблюдение» (т.1, лд24), постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю (т.1, лд21-22) и рапорт об обнаружении признаков преступления (т.1, лд23) по смыслу положений ч.2 ст.74 УПК РФ не могут являться допустимыми доказательствами, свидетельствующими о вине Овдиюка Д.А. в совершении преступления, поскольку рапорт о проведении ОРМ представляет собой служебный документ, являющийся основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия, постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю является служебным документом, представляющим собой внутреннюю форму взаимоотношений между сотрудниками полиции и следователем по передаче процессуальных документов, а рапорт об обнаружении признаков преступления так же является служебным документом, представляющим собой внутреннюю форму взаимоотношений между сотрудниками полиции и следственным органом, и в соответствии с взаимосвязанными положениями п.3 ч.1 ст.140 и ст.143 УПК РФ является лишь поводом для возбуждения уголовного дела. Поэтому судебная коллегия, согласуясь с положениями ч.1 ст.389.19 УПК РФ, считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю (т.1, лд21-22), рапорт об обнаружении признаков преступления (т.1, лд23) и рапорт о проведении ОРМ «наблюдение» (т.1, лд24) как на доказательства вины Овдиюка Д.А. в совершении преступления.

Как следует из письменных материалов уголовного дела и доказательств, которые были исследованы судом 1й инстанции, – у сотрудников полиции не имелось оперативной информации относительно непосредственно Овдиюка Д.А., и ОРМ «наблюдение» проводилось ими в отношении неизвестного мужчины, проживающего по адресу: Москва, адрес. Указанный дом является многоквартирным и имеет не менее чем 3 подъезда.

Постановления о производстве ОРМ «наблюдение» в материалах настоящего уголовного дела не имеется.

Как следует из акта ОРМ «наблюдение» (т.1, лд25) - указанное ОРМ проводилось в отношении неизвестного мужчины, причастного к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ на территории адрес, без указания конкретных данных указанного лица и данных о конкретной преступной деятельности указанного лица.

Как следует из показаний свидетелей – сотрудников полиции фио, фио, фио, фио и фио – они на протяжении длительного времени (с 19 часов 50 минут вплоть до его задержания в 23 часов 30 минут) производили наблюдение за мужчиной, которым впоследствии оказался Овдиюк Д.А., который ходил по разным адресам, заходил в подъезды домов, в магазин и ездил на такси, однако о том, что Овдиюк Д.А. в ходе наблюдения за ним предпринимал какие-то действия, которые могли бы объективно свидетельствовать о незаконном сбыте им наркотических средств или о покушении на незаконный сбыт наркотических средств, указанные свидетели показаний не давали.

Никаких доказательств тому, что Овдиюк Д.А. в ходе наблюдения за ним помещал или пытался помещать наркотические средства в тайники-«закладки» либо передавать их кому-либо лично, по уголовному делу не имеется.

Лица, которым Овдиюк Д.А. когда-либо сбывал наркотические средства, а так же лица, которым Овдиюк Д.А. намеревался сбыть наркотическое средство, являющееся предметом преступления по настоящему уголовному делу, в ходе предварительного расследования по уголовному делу установлены не были и в рамках настоящего уголовного дела не допрашивались.

В осмотренном в ходе предварительного расследования по уголовному делу мобильном телефоне Овдиюка Д.А. обнаружена переписка с абонентом «Vinc» за 14 ноября 2023 года, в ходе которой Овдиюк Д.А. в период с 20 часов 04 минут по 20 часов 06 минут сообщал абоненту «Vinc»: «…пришел, фотки открыл, а они без координат, хорошо хоть сразу адреса делал в заметках…сегодня сдам, точно … 30-40 точно», абонент «Vinc» в 20 часов 07 минут отвечал: «Давай, поторопись, план на завтра сдать, отчет до 12:00 получить фасовку связь в 10 утра, уточни – где лежит клад на фото клиента», 11 ноября 2023 года в 00 часов 47 минут, 07 часов 43 минуты и 09 часов 19 минут абонент «Vinc» направлял Овдиюку Д.А. сообщения с фотографиями подъезда дома и участка уличной местности с указанием местонахождения «бошек, 2 гр», а 14 ноября 2023 года в период с 21 часа 43 минут по 21 час 45 минут Овдиюк Д.А. направлял абоненту «Jambo» фотографии подъездов дома (протокол осмотра мобильного телефона - т.1, лд85-90).

Указанная переписка свидетельствует о том, что Овдиюк Д.А. причастен к деятельности, связанной с незаконным сбытом наркотических средств, однако не свидетельствует о том, что Овдиюк Д.А. имел намерение и умысел непосредственно на незаконный сбыт того наркотического средства, которое было изъято у него в ходе личного досмотра, и которое является предметом преступления по настоящему уголовному делу.

Содержание акта осмотра мобильного телефона Овдиюка Д.А., составленного оперуполномоченным ОНК УВД адрес ГУ МВД России по адрес 15 ноября 2023 года до возбуждения уголовного дела (т.1, лд39-41), существенно отличается от содержания протокола осмотра мобильного телефона Овдиюка Д.А. (т.1, лд85-90), но в то же время так же не свидетельствует о том, что Овдиюк Д.А. имел намерение и умысел непосредственно на незаконный сбыт того наркотического средства, которое было изъято у него в ходе личного досмотра, и которое является предметом преступления по настоящему уголовному делу.

Осмотры мест, зафиксированных на фотографиях, обнаруженных в мобильном телефоне Овдиюка Д.А., в рамках настоящего уголовного дела не производились, и в этих местах, соответственно, ничего обнаружено не было и ничего не изымалось.

Совокупность исследованных по уголовному делу и признанных судом достоверными доказательств указывает на то, что Овдиюк Д.А., храня при себе наркотическое средство, являющееся предметом преступления по настоящему уголовному делу, был задержан сотрудниками полиции в момент, когда он возвращался к себе домой по адресу: Москва, адрес, около 3го подъезда д.9 по адрес, что подтверждает показания Овдиюка Д.А. о том, что имевшееся при нем наркотическое средство он хранил при себе для личного употребления.

Таким образом выводы суда 1й инстанции о том, что Овдиюк Д.А. имел умысел непосредственно на незаконный сбыт наркотического средства, являющегося предметом преступления по настоящему уголовному делу, и действовал при этом группой лиц по предварительному сговору с неустановленным соучастником, объективно ничем не подтверждены, никаких объективных, достоверных и допустимых доказательств, свидетельствующих об этом, судом 1й инстанции получено не было и в судебном заседании суда 1й инстанции не исследовалось, и выводы суда 1й инстанции о том, что Овдиюк Д.А. имел умысел непосредственно на незаконный сбыт наркотического средства, являющегося предметом преступления по настоящему уголовному делу, и действовал при этом группой лиц по предварительному сговору с неустановленным соучастником, носят лишь предположительный характер, а согласно положениям ч.4 ст.302 УПК РФ - обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Судом 1й инстанции, а так же судебной коллегией достоверно установлено, что Овдиюк Д.А., обнаруживающий синдром зависимости от нескольких психоактивных веществ (каннабиноиды, стимуляторы), незаконно хранил при себе вещество в 1 свертке массой 2,85 грамм, содержащее в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), которое впоследствии было изъято в ходе его личного досмотра, и которое является предметом преступления по настоящему уголовному делу, однако никаких доказательств, объективно свидетельствующих о том, что Овдиюк Д.А. имел умысел непосредственно на незаконный сбыт указанного наркотического средства, и действовал при этом группой лиц по предварительному сговору с неустановленным соучастником, не было получено ни в судебном заседании суда 1й инстанции, ни в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Учитывая вышеизложенное и принимая во внимание положения ч.3 ст.49 Конституции РФ, согласно которым неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого, судебная коллегия приходит к выводу о том, что объективных доказательств, свидетельствующих о наличии у Овдиюка Д.А. умысла на незаконный сбыт наркотического средства, являющегося предметом преступления по настоящему уголовному делу, группой лиц по предварительному сговору с неустановленным соучастником, фактически не имеется, и судом объективно установлен только факт незаконного хранения Овдиюком Д.А. наркотических средств в крупном размере без цели их сбыта, для личного употребления.

Ввиду необъективной и не основанной в полной мере на совокупности имеющихся по уголовному делу доказательств оценки обстоятельств совершения Овдиюком Д.А. преступления, суд 1й инстанции ошибочно пришел к выводу о наличии в действиях Овдиюка Д.А. состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.»г» ч.4 ст.228-1 УК РФ, изложенные в приговоре выводы суда 1й инстанции не в полной мере соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, следующим из исследованных судом 1й инстанции доказательств, и судом 1й инстанции в связи с этим был неправильно применен уголовный закон и преступные действия Овдиюка Д.А. были квалифицированы неправильно и необъективно.

Принимая во внимание вышесказанное, судебная коллегия, согласуясь с положениями п.1 и п.3 ст.389.15 и п.2 ч.1 ст.389.18 УПК РФ, считает необходимым внести в обжалуемый приговор суда изменения и переквалифицировать действия Овдиюка Д.А. с ч.3 ст.30, п.»г» ч.4 ст.228-1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, установив, что объективно им было совершено незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а именно: в неустановленное время, в период, предшествующий 23 часам 30 минутам 14 ноября 2023 года, в неустановленном месте Овдиюк Д.А. приобрел путем извлечения из тайника-«закладки» без цели сбыта, для личного употребления, 1 сверток с веществом массой 2,85 грамм, содержащим в своем составе наркотическое средство – мефедрон (4-метилметкатинон), которое в соответствии с постановлением Правительства РФ №681 от 30 июня 1998 года «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ» включено в Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ (Список 1), и которое в соответствии с постановлением Правительства РФ №1002 от 01 октября 2012 года «Об утверждении значительного, крупного, особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного, особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228-1, 229 и 229-1 УК РФ», составляет крупный размер, после чего незаконно хранил указанное наркотическое средство при себе вплоть до его задержания сотрудниками полиции примерно в 23 часа 30 минут 14 ноября 2023 года около 3го подъезда д.9 по адрес, а впоследствии сверток с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство – мефедрон (4-метилметкатинон), массой 2,85 грамм, в крупном размере, был изъят из левого кармана надетой на Овдиюке Д.А. куртки в ходе его личного досмотра, проведенного 15 ноября 2023 года в период времени с 00 часов 45 минут по 01 час 15 минут по адресу: адрес, д.3.

Вина Овдиюка Д.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, подтверждается показаниями самого Овдиюка Д.А., показаниями свидетелей фио, фио, фио, фио и фио о задержании Овдиюка Д.А. и изъятии у него свертка с веществом, показаниями свидетелей фио и фио об изъятии у Овдиюка Д.А. свертка с веществом, а так же письменными материалами уголовного дела, в том числе – протоколом личного досмотра Овдиюка Д.А. (т.1, лд30-33) и заключением проведенной по уголовному делу судебно-химической экспертизы (т.1, лд57-60), содержание которых изложено в настоящем апелляционном определении выше, и которым судебная коллегия полностью доверяет.

При назначении Овдиюку Д.А. наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, судебная коллегия руководствуется требованиями ст.ст.6 7, 43 и 60 УК РФ и учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, конкретные обстоятельства совершенного им преступления, данные о личности Овдиюка Д.А., который ранее не судим, к уголовной ответственности привлекается впервые, на учетах в НД и в ПНД не состоит, согласно выводам заключения проведенной в отношении него АСПЭ, которому судебная коллегия доверяет, относительно совершенного им преступления является вменяемым, и согласно тому же заключению АСПЭ – обнаруживает синдром зависимости от нескольких психоактивных веществ (стимуляторы, каннабиноиды), что судебная коллегия учитывает при назначении Овдиюку Д.А. наказания согласно положениям ч.2 ст.22 УК РФ, наличие в отношении Овдиюка Д.А. смягчающих наказание обстоятельств, которые судебная коллегия признает таковыми в соответствии с положениями ч.2 ст.61 УК РФ, - признание Овдиюком Д.А. вины в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, раскаяние в содеянном, данные ему положительные характеристики, в том числе – с места предыдущей работы, тот факт, что Овдиюк Д.А. перечислял денежные средства в Фонд «Защити детей от наркотиков», факт прохождения Овдиюком Д.А. срочной службы в рядах Вооруженных Сил РФ, то, что Овдиюк Д.А. после его задержания добровольно проходил медицинское освидетельствование, которое не выявило фактов употребления им наркотических средств, и наличие у Овдиюка Д.А. матери, страдающей хроническими заболеваниями, которой Овдиюк Д.А. оказывал помощь, а так же отсутствие в отношении Овдиюка Д.А. отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст.63 УК РФ. Кроме того, судебная коллегия учитывает возраст Овдиюка Д.А., состояние его здоровья и влияние назначаемого наказания на исправление Овдиюка Д.А. и на условия жизни его семьи.

Судебная коллегия назначает Овдиюку Д.А. основное наказание в виде лишения свободы, и принимая во внимание конкретные обстоятельства совершенного им преступления, факт наличия у Овдиюка Д.А. синдрома зависимости от нескольких психоактивных веществ (стимуляторы, каннабиноиды) и отсутствие в отношении него такой совокупности смягчающих наказание обстоятельств, которую можно было бы признать исключительной и существенно уменьшающей степень общественной опасности совершенного им преступления, не усматривает оснований в назначении ему более мягкого вида наказания, нежели предусмотрен санкцией ч.2 ст.228 УК РФ, в применении к нему положений ст.64 и ст.73 УК РФ, а так же в применении в отношении него положений ч.6 ст.15 УК РФ.

В назначении Овдиюку Д.А. дополнительных видов наказаний – штрафа и ограничения свободы – судебная коллегия необходимости не усматривает.

Законных оснований для применения в отношении Овдиюка Д.А. положений ст.72-1 УК РФ судебная коллегия не видит в связи с назначением ему основного наказания в виде лишения свободы.

Согласуясь с положениями п.»б» ч.1 ст.58 УК РФ, отбытие наказания в виде лишения свободы судебная коллегия назначает Овдиюку Д.А. в исправительной колонии общего режима, учитывая, что он совершил тяжкое преступление и ранее наказание в виде лишения свободы не отбывал.

Так же судебная коллегия считает необходимым зачесть Овдиюку Д.А. в срок отбывания наказания в виде лишения свободы период его содержания под стражей с даты его фактического задержания согласно рапорту сотрудника полиции (т.1, лд23) – с 14 ноября 2023 года по 16 ноября 2023 года включительно и с 15 июля 2024 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета на основании положений ч.3.2 ст.72 УК РФ - 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в виде лишения свободы, а так же период его содержания под домашним арестом с 17 ноября 2023 года до 15 июля 2024 года из расчета на основании положений ч.3.4 ст.72 УК РФ - 2 дня нахождения под домашним арестом за 1 день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Решение об изменении ранее избранной в отношении Овдиюка Д.А. меры пресечения в виде домашнего ареста на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу принято судом 1й инстанции правильно и в целях обеспечения исполнения приговора.

Судьба вещественных доказательств по уголовному делу разрешена судом 1й инстанции в соответствии с положениями ст.81 УПК РФ.

Оснований для отмены приговора суда, в том числе – по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия не видит.

Допущенные судом 1й инстанции нарушения, о которых сказано в настоящем апелляционном определении выше, устранимы при рассмотрения уголовного дела в суде апелляционной инстанции.

Других оснований для изменения приговора суда, нежели указано в настоящем апелляционном определении выше, судебная коллегия не усматривает.

Апелляционное представление на приговор суда судебная коллегия удовлетворяет, признав его доводы обоснованными и состоятельными, а апелляционную жалобу на приговор суда - удовлетворяет частично.

На основании вышеизложенного и руководствуясь положениями ст.ст.389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Зюзинского районного суда адрес от 15 июля 2024 года, постановленный в отношении ОВДИЮКА фио, паспортные данные, - изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю (т.1, лд21-22), рапорт об обнаружении признаков преступления (т.1, лд23) и рапорт о проведении ОРМ «наблюдение» (т.1, лд24) как на доказательства вины Овдиюка Д.А. в совершении преступления.

Переквалифицировать действия ОВДИЮКА фио с ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228-1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, установив, что им было совершено незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Назначить ОВДИЮКУ фио за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, наказание в виде 5 (пяти) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Зачесть ОВДИЮКУ фио в срок отбывания наказания в виде лишения свободы период его содержания под стражей с даты его фактического задержания согласно рапорту сотрудника полиции (т.1, лд23) – с 14 ноября 2023 года по 16 ноября 2023 года включительно и с 15 июля 2024 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета на основании положений ч.3.2 ст.72 УК РФ - 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в виде лишения свободы, а так же период его содержания под домашним арестом с 17 ноября 2023 года до 15 июля 2024 года из расчета на основании положений ч.3.4 ст.72 УК РФ - 2 дня нахождения под домашним арестом за 1 день отбывания наказания в виде лишения свободы.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное представление на приговор суда – удовлетворить, а апелляционную жалобу на приговор суда – удовлетворить частично.

Апелляционное определение и приговор суда могут быть обжалованы в кассационном порядке, предусмотренном гл.47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд 1й инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня их вступления в законную силу, осужденным – в тот же срок со дня получения им копий вступивших в законную силу апелляционного определения и приговора суда, а в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении – путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. В случае кассационного обжалования апелляционного определения и приговора суда осужденный вправе ходатайствовать о своем личном участии при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: