Постановление суда апелляционной инстанции

Дело № 10-21353\2023 Судья фио

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

адрес 2 ноября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Коноваловой Н.В.,

судей фио, фио,

с участием:

прокурора фио,

защитника фио,

осужденного фио,

при помощнике судьи Никулиной А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного фио, апелляционное представление государственного обвинителя Красных Н.Б. на приговор Зеленоградского районного суда адрес от 5 июня 2023 года, которым

Трифонов фио, паспортные данные, гражданин РФ, не женат, работавший в ИП фио, зарегистрированный по адресу: адрес, адрес, судимый: -15.10.2019 года приговором и.о. мирового судьи судебного участка №74 адрес — мирового судьи судебного участка № 3 адрес по ст. 322.3 УК РФ, к наказанию в виде штрафа в размере сумма в доход государства; - 13.02.2020 года приговором Зеленоградского районного суда адрес по ч.1 ст. 228 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год. По совокупности приговоров, в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию полностью присоединено неотбытое наказание в виде штрафа в размере сумма по приговору от 15.10.2019 года, и окончательно назначено к отбытию наказание в виде лишения свободы на срок 1 год, со штрафом в размере сумма. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным, с испытательным сроком 2 года; - 17.09.2020 года приговором и.о. мирового судьи судебного участка №74 адрес — мирового судьи судебного участка № 3 адрес по ст. 322.3 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 2 месяца. На основании ч.4 ст. 74 УК РФ, отменено условное осуждение по приговору от 13.02.2020 года, на основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 2 года, со штрафом в доход государства в размере сумма, с отбыванием наказания в колонии-поселении. Освободился 28.10.2022 года, штраф оплачен,

- осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Трифонову Е.С. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания Трифонову Е.С. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания Трифонову Е.С. в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено время его нахождения под стражей с 07.12.2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день нахождения под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах.

Этим же приговором осуждена Еникеева С.В. судебное решение в отношении которой не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Коноваловой Н.В., выслушав выступления прокурора фио, защитника фио, осужденного фио по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Трифонов Е.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в исправительном учреждении, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в адрес.

В суде первой инстанции осужденный Трифонов Е.С. вину в совершении преступления признал полностью.

В апелляционной жалобе осужденный Трифонов Е.С. выражает несогласие с приговором, находит его несправедливым и подлежащим изменению в части смягчения режима содержания. Считает, что суд имел возможность для изменения категории преступления в соответствии ч. 6 ст. 15 УК РФ. Просит изменить категорию преступления на менее тяжкую и изменить условия содержания на общий режим.

В апелляционном представлении и дополнении государственный обвинитель Красных Н.Б. выражает несогласие с приговором. Не ставя под сомнение квалификацию преступных действий фио и Еникеевой С.В. в инкриминируемом преступлении, справедливость, назначенного судом наказания, считает приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона и нарушения уголовно-процессуального закона. В описательно-мотивировочной части приговора суд необоснованно указал на наличие у фио отягчающего наказания обстоятельства в виде рецидива, однако судимости по приговорам от 15.1.0.2019 г., 13.02.2020 г., 17.09.2020 г. являются судимостями за умышленные преступления небольшой тяжести и согласно п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ, рецидива не образуют. Также считает, что в описательно-мотивировочной части приговора необходимо указание на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ и исключение указания на применение положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, а также в соответствии с п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015 г. № 58 исключить ссылку на применение положений ст. 64 УК РФ. Просит приговор Зеленоградского районного суда адрес от 5 июня 2023 года в отношении Трифонова ФИО, Еникеевой фио изменить, исключить наличия отягчающего наказание Трифонову Е.С. обстоятельства в виде рецидива преступления, указав об отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание Трифонову Е.С.; исключить из описательно-мотивировочной части приговора при значении наказания Трифонову Е.С. указание на положения ч. 3 ст. 68 УК РФ; исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора при значении наказания Трифонову Е.С. указание на положения ст. 64 УК РФ; указать в описательно мотивировочной части приговора при назначении наказания Трифонову Е.С. на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, снизить Трифонову Е.С. наказание на 1 месяц лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения.

Судебная коллегия, выслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и представления приходит к следующим выводам.

Вина осужденного в совершении преступления, подтверждается подробно приведенными в приговоре доказательствами, а именно:

показаниями свидетеля фио, согласно которым в декабре 2022 года в ОНК УВД по Зеленоградскому адрес МВД России по адрес поступила информация, что на адрес КП-2 УФСИН России по адрес готовится передача наркотического средства. Для этого один из осужденных убедил своего знакомого фио приобрести и передать заведующей складом Еникеевой С.В. наркотическое вещество для последующего проноса на территории исправительного учреждения. Для проверки оперативной информации проведено ОРМ «наблюдение», в ходе которого на проходной на адрес КП-2 УФСИН России по адрес была остановлена Еникеева С.В. Для ее досмотра пригласили понятых и препроводили в одно из помещений КПП. По окончании личного досмотра ему стало известно, что у Еникеевой С.В. из одежды изъяли два свертка с героином. В тот же день был задержан Трифонов Е.С. В ходе дальнейшей отработки материала Еникеева С.В. и Трифонов Е.С. оказывали содействие, указали на источник приобретения наркотического средства и лицо, для которого оно предназначалось;

показания свидетелей фио и фио аналогичными по своему содержанию, согласно которым 07 декабря 2022 года они принимали участие в качестве понятых по адресу: адрес, адрес, адрес 2 ФСИН России по адрес, помещение № 7, при личном досмотре Еникеевой С.В. В ход е досмотра у Еникеевой С.В. в левой стороне бюстгальтера обнаружены и изъяты два полимерных свертка, обмотанные изолентой синего цвета;

протоколом личного досмотра Еникеевой С.В. от 07.12.2022 года, согласно которому в ходе личного досмотра в левой части черного бюстгальтера обнаружено и изъято 2 полимерных свертка, с веществом внутри, в левом кармане пуховика - мобильный телефон марки «HONOR», (т. 1 л.д. 15-17);

справкой об исследовании № 10/561 от 07 декабря 2022 года, согласно которой представленные на исследование вещества из пакетов общей массой 3,58 г. (1,78 и 1,80 г.) изъятые в ходе личного досмотра Еникеевой С.В. по адресу: адрес, адрес, содержат в своем составе наркотические средства — героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, внесенные в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, раздел «Наркотические средства», (т. 1 л.д. 19);

протоколом личного досмотра фио от 07.12.2022 года, согласно которому установлено, что в ходе личного досмотра в левом наружном кармане куртки обнаружен и изъят мобильный телефон марки «Асус», (т.1 л.д. 76);

заключением эксперта № 10/13 от 18 января 2023 года, согласно которому вещества (объекты 1,2), общей массой 3,56 г. из 2-х свертков содержат в своем составе наркотические средства — героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин. (т. 1 л.д. 136-139);

протоколом осмотра предметов от 16.12.2022 года, согласно которому произведен осмотр мобильного телефона марки «Asus» серебристого цвета, IMEI 1 (356289091081223), (IMEI) в контактах которого обнаружен номер 8-977-106-62-82 принадлежащий Еникеевой С.В. (т.1 л.д. 181-182);

протокол осмотра предметов от 16.12.2022 года, согласно которому произведен осмотр мобильного телефона марки Honor (хонор), IMEI 1 (865474037275105), (IMEI) в контактах которого обнаружен номер 8-926-722-55-42 принадлежащий Трифонову Е.С. (т.1 л.д. 176-177);

протоколом осмотра предметов от 23.12.2022 года, согласно которому произведен осмотр сведений о движении денежных средств по банковскому счету фио, и установлено, что между фио, Еникеевой С.В. и Трифоновым Е.С. в ноябре-декабре 2022 года имели место денежные переводы (т.1 л.д.203-205);

протоколом осмотра предметов от 23.12.2022 года, согласно которому произведен осмотр сведений о движении денежных средств по банковскому счету фио, и установлено что на карту фио поступил платеж 04.12.2022 года, и 05.12.2022 года совершено две расходные операции на счет неустановленного лица (т.1 л.д.206-208)

протоколом осмотра предметов от 23.12.2022 года, согласно которому произведен осмотр фонограмм на диске, и установлено фио договорился с Трифоновым Е.С., что переведет ему денежные средства в размере сумма, а тот через некую «девчонку» передаст «Афоне» (т.1 л.д. 191-196).

Все собранные по делу доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре. Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее ошибочной не имеется. Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им.

У судебной коллегии отсутствуют основания не соглашаться с данной оценкой доказательств и выводами суда.

Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу.

Имеющиеся в материалах дела и исследованные судом экспертизы проведены в соответствии с требованиями действующего законодательства, экспертами имеющими высшее образование, необходимую квалификацию и стаж работы, являются мотивированными и научно обоснованными.

Протоколы следственных действий, на которые суд сослался в приговоре, составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в необходимых случаях с участием понятых, и содержат сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию.

Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного фио требующих истолкования доказательств в его пользу, судебной коллегией по делу не установлено. Оснований, для иной оценки представленным стороной обвинения доказательств не имеется, судебная коллегия также их не усматривает.

Таким образом, анализ доказательств, приведенных в приговоре, и других данных, имеющихся в материалах дела, позволил суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного преступления и прийти к обоснованному выводу о виновности осужденных и о квалификации их действий.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при сборе и закреплении доказательств влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

Судебное следствие проведено с соблюдением принципа состязательности сторон. Суд принял все меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Судебное разбирательство по настоящему делу проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, процессуальных норм, перечисленных в УПК РФ. Судом были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. В судебном заседании исследованы все доказательства, представленные сторонами, разрешены все ходатайства.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям УПК РФ.

Действия Трифонова Е.С. правильно квалифицированы судом первой инстанции по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в исправительном учреждении, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Выводы суда о квалифицирующих признаках совершенного Трифоновым Е.С. преступления с достаточной полнотой приведены в приговоре и не согласиться с ними у судебной коллегии оснований не имеется и сторонами не оспариваются.

Наказание Трифонову Е.С. назначено в соответствии с требованиями , , УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Трифонову Е.С. признаны: признание вины, раскаяние в содеянном, дал признательные показания, сообщив оперативным сотрудникам источник приобретения наркотического средства и раскрыв способ его передачи соучастнику (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ), оказание помощи отцу-пенсионеру и брату-инвалиду, помощь в воспитании малолетних детей сожительницы, положительные характеристики.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ, признал рецидив преступления.

Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними у судебной коллегии оснований не имеется.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении фио положений УК РФ, судом не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Суд назначил наказание Трифонову Е.С. с применением положений ч. 3 ст. 66, ч. 3 ст. 68 ст. 64 УК РФ.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Суд, признавая в действиях осужденного фио рецидив преступлений, согласно УК РФ не учел следующие обстоятельства.

Согласно УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

При этом в силу УК РФ не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести

Из материалов уголовного дела следует, что Трифонов Е.С. был осужден: 15.10.2019 года приговором и.о. мирового судьи судебного участка №74 адрес — мирового судьи судебного участка № 3 адрес по ст. 322.3 УК РФ, к наказанию в виде штрафа в размере сумма в доход государства; - 13.02.2020 года приговором Зеленоградского районного суда адрес по ч.1 ст. 228 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год. По совокупности приговоров, в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию полностью присоединено неотбытое наказание в виде штрафа в размере сумма по приговору от 15.10.2019 года, и окончательно назначено к отбытию наказание в виде лишения свободы на срок 1 год, со штрафом в размере сумма. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным, с испытательным сроком 2 года; - 17.09.2020 года приговором и.о. мирового судьи судебного участка №74 адрес — мирового судьи судебного участка № 3 адрес по ст. 322.3 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 2 месяца. На основании ч.4 ст. 74 УК РФ, отменено условное осуждение по приговору от 13.02.2020 года, на основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 2 года, со штрафом в доход государства в размере сумма, с отбыванием наказания в колонии-поселении, которые в силу УК РФ относятся к категории преступлений небольшой тяжести и в соответствие с УК РФ не учитывается при признании рецидива преступлений.

Таким образом, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на признание в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Трифонову Е.С. рецидив преступлений, исключив применение положений УК РФ, при определении осужденному размера наказания.

Поскольку судом при назначении наказания в качестве смягчающего Трифонову Е.С. наказание обстоятельства признан п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ судебная коллегия считает необходимым указать о назначении наказания с применением правил ч. 1 ст. 62 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления, и считает необходимым исключить из приговора ссылку на УК РФ ввиду отсутствия оснований для указания на эту норму закона. Максимальное наказание, которое может быть назначено по УК РФ с учетом положений и УК РФ, совпадает с минимальным наказанием, предусмотренным законом за совершенное преступление, поэтому при наличии по делу смягчающих обстоятельств суд назначает наказание в виде лишения свободы без учета нижнего предела санкции УК РФ и без ссылки на УК РФ.

Принимая во внимание все вышеизложенные обстоятельства судебная коллегия считает необходимым смягчить Трифонову Е.С. наказание.

фио исправительного учреждения, в котором Трифонову Е.С. надлежит отбывать наказание, определен правильно, в соответствии с требованиями УК РФ.

Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение обжалуемого судебного решения, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Зеленоградского районного суда адрес от 5 июня 2023 года в отношении Трифонова ФИО изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на признание в качестве обстоятельства, отягчающего наказание фио рецидив преступлений;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение при определении наказания Трифонову Е.С. положения ч. 3 ст. 68 УК РФ;

в описательно-мотивировочной части приговора указать о назначение Трифонову Е.С. наказания с применением положений УК РФ;

смягчить назначенное Трифонову Е.С. наказание по УК РФ до 5 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

исключить из приговора в отношении фио ссылку на положения УК РФ.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобу оставить без удовлетворения, апелляционное представление - удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции, через суд первой инстанции, постановившей приговор, в течении 6 месяцев со дня оглашения апелляционного определения, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения копии решений вступивших в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать о личном участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: