Постановление суда апелляционной инстанции

Судья: Шелкошвейн Е.В. Дело №10-23351/21

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

«15» декабря 2021 года г. Москва

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Васиной И.А., судей Заурбекова Ю.З., Скуридиной И.А.

при ведении протокола судебного заседания по поручению председательствующего помощником судьи Исаевой Н.Г.

с участием прокурора Каретниковой Е.И.

защитника адвоката Хитяника В.А.

осужденного Борисова П.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Икрянниковой Н.В., апелляционные жалобы адвоката Хитяника В.А., осужденного Борисова П.С. на приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 29 сентября 2021 года, которым:

Борисов Павел Сергеевич, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, со средним образованием, в браке не состоящий, детей на иждивении не имеющий, нетрудоустроенный, зарегистрированный по адресу: г. Москва, адрес, ранее судимый:

-25 марта 2021 года Зеленоградским районным судом г. Москвы по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года,

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 8 месяцев.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Зеленоградского районного суда г. Москвы от 25 марта 2021 года и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию по данному приговору частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Зеленоградского районного суда г. Москвы от 25 марта 2021 года и окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения Борисову П.С. в виде заключения под стражей оставлена без изменения. На основании ч.3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) время задержания и содержания под стражей с 7 июня 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Васиной И.А., мнение прокурора Каретниковой Е.И., полагавшей изменить приговор суда по доводам апелляционного представления, в остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить частично, пояснения осужденного Борисова П.С., защитника адвоката Хитяника В.А., поддержавших апелляционные жалобы по изложенным в них доводам, частично поддержавших апелляционное представление, проверив материалы дела, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

По приговору суда первой инстанции Борисов П.С. признан виновным в том, что совершил кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено в г. Москве 5 июня 2021 года при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе осужденный Борисов П.С. высказывает несогласие с приговором, считает его необоснованным, чрезмерно суровым и подлежащим смягчению, поскольку при назначении наказания суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства, предусмотренные п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ и ч.2 ст.61 УК РФ, состояние его здоровья и матери пенсионного возраста, а также наличие положительной характеристики из следственного изолятора.

Просит смягчить назначенное судом первой инстанции наказание, применив ст.64 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Хитяник В.А. считает приговор незаконным и необоснованным, чрезмерно суровым, поскольку суд первой инстанции не подверг оценке все имеющиеся обстоятельства при рассмотрении уголовного дела, указывает, что Борисов П.С., как в ходе предварительного следствия, так и вовремя судебного следствия, полностью признал вину, активно сотрудничал с органами предварительного следствия, способствовал раскрытию преступления, искренне раскаивается в содеянном, в полном объеме возместил ущерб, потерпевший каких-либо претензий к нему не имеет. Кроме того, Борисов П.С. имеет ряд тяжелых заболеваний, до задержания неофициально работал на различных предприятиях адрес, помогал матери пенсионного возраста, как материально, так и по хозяйству, положительно характеризуется администрацией следственного изолятора.

Автор жалобы также полагает, что суд первой инстанции ошибочно учел в приговоре наличие рецидива и назначил вид исправительного учреждения – колонию строгого режима, так как согласно п. «в» ч.4 ст.18 УК РФ предыдущая судимость Борисова П.С. не образует рецидив, поскольку его подзащитному была представлена отсрочка исполнения приговора, которая не отменялась, и он не отправлялся для отбытия наказания в места лишения свободы. Считает, что имеются все основания для применения ст. 64 УК РФ.

Просит приговор изменить, исключить из приговора указание на рецидив, назначить Борисову П.С. минимальное наказание с применением ст.64 УК РФ, с отбытием наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Икрянникова Н.В. считает приговор незаконным и подлежащим изменению ввиду нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, указывает, что суд первой инстанции не учел, что Борисов П.С. ранее судим за совершение тяжкого преступления к условной мере наказания, что в соответствии с п. «в» ч.4 ст.18 УК РФ не образует рецидив преступлений. При таких обстоятельствах, Борисову П.С. согласно п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ необходимо назначить отбывать наказание в исправительной колонии общего режима, назначенное Борисову П.С. наказание в связи с этим, по мнению прокурора, подлежит снижению.

Просит приговор изменить, указать в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора: обстоятельств, отягчающих наказание в соответствии со ст. 63 УК РФ не установлено, исключить при назначении наказания ссылку на ст.68 УК РФ, снизить назначенное наказание Борисову П.С. до 3 лет 8 месяцев лишения свободы, на основании п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ назначить отбывать наказание Борисову П.С. в исправительной колонии общего режима, в остальной части приговор оставить без изменения.

Изучив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Осужденный Борисов П.С. в суде первой инстанции виновным себя в совершении инкриминированного преступления признал полностью, совершение преступления при изложенных в приговоре обстоятельствах не отрицал.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о виновности Борисова П.С. в совершении инкриминированного ему преступления, который, помимо признания осужденным своей вины, подтверждается достаточной совокупностью иных допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре.

Вывод суда о виновности Борисова П.С. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается:

-показаниями потерпевшего фио о том, что 5 июня 2021 года, находясь в магазине «Перекресток», воспользовался банкоматом «Тинькофф Банк», снял наличные денежные средства и по собственной неосторожности оставил там карту. 6.06.2021 года он зашёл в мобильное приложение «Тинькофф Банк» и увидел, что с его банковской карты 5 июня 2021 года совершено списание денежных средств на общую сумму сумма;

-показаниями свидетеля Кузнецова В.Ю. об обстоятельствах задержания Борисова П.С. по подозрению в совершении преступления, который свою причастность к хищению денежных средств со счета фио не отрицал и сообщил об обстоятельствах совершенного им преступления;

-заявлением фио, в котором он просит принять меры в отношении неизвестного лица, воспользовавшегося его банковской картой 5.06.2021 года и похитившего с его расчетного счета денежные средства;

-расширенной банковской выпиской за период с 5.06.2021 года по 6.06.2021 года о движении денежных средств по расчетному счету, открытому на имя фио в адрес Банк», в которой отражен факт списания денежных средств;

-протоколом проверки показаний Борисова П.С. на месте, где осужденный в полном объеме подтвердил ранее данные им признательные показания в совершении кражи денег с банковской карты, показал, где им была обнаружена утраченная Филипповым А.Г. банковская карта адрес Банк», и где он производил дальнейшие операции по оплате товаров в магазинах «Махорка», «Перекресток» и «Вкусвилл»;

-распиской фио о получении им денежных средств в размере сумма от фио в счет возмещения причиненного ему ущерба;

-вещественными доказательствами, осмотренными в установленном законом порядке.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была исследована и проверена в ходе судебного следствия. Данных, свидетельствующих о нарушении судом первой инстанции уголовно-процессуального закона при исследовании доказательств по делу, не установлено. Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст.87 и 88 УПК РФ проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Все доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными и в своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела и подтверждения виновности осужденного в совершении инкриминированного ему преступления, при этом выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им.

Данная судом оценка указанным доказательствам не противоречит материалам дела и оснований для признания ее ошибочной не имеется.

Показания свидетеля и потерпевшего не содержат в себе противоречий, которые ставили бы под сомнение достоверность их показаний в целом, и которые касались бы обстоятельств, существенно влияющих на доказанность вины осужденного и квалификацию его действий. Не доверять показаниям потерпевшего и свидетеля у суда не было оснований, и они обоснованно положены в основу судебного решения, поскольку согласуются, как между собой, так и с другими доказательствами по делу, проанализированными в судебном решении.

Доказательств надуманности показаний потерпевшего и свидетеля, положенных в основу приговора, а также данных об оговоре осужденного с их стороны, либо их заинтересованности в исходе по делу, фактов фальсификации или искусственного создания доказательств, в материалах дела не имеется, суду первой и апелляционной инстанции не представлено, и судом не выявлено.

Суд первой инстанции, надлежащим образом проверил и проанализировал показания осужденного, дал им надлежащую оценку и обоснованно положил их в основу принятого решения о его виновности, поскольку они соответствуют фактическим обстоятельствам совершенного преступления и подтверждаются другими доказательствами по делу.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия по обстоятельствам дела и сомнения в виновности осужденного, требующие истолкования в его пользу, по делу отсутствуют.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судом допущено не было.

При изложенных доказательствах в своей совокупности суд, придя к правильному выводу о виновности Борисова П.С. и доказанности его вины, квалифицировал действия последнего по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину.

Однако с такой квалификацией действий осужденного судебная коллегия согласиться не может.

В соответствии с п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года №29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", при квалификации действий лица, совершившего кражу по признаку причинения гражданину значительного ущерба, судам следует, руководствуясь примечанием 2 к ст.158 УК РФ, учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство.

Из приговора усматривается, что суд констатировал факт хищения денежных средств у потерпевшего фио в размере сумма, и, фактически ограничившись этим указанием, установил, что ущерб для потерпевшего является значительным.

На основании разъяснений Верховного Суда РФ в п.19 Постановления от 29 ноября 2016 года №55 "О судебном приговоре", выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом. Признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признаку, относящемуся к оценочным категориям, суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.

По данному делу суд не мотивировал и не привел в приговоре доказательств, подтверждающих наличие квалифицирующего признака преступления - причинение значительного ущерба потерпевшему, и не принял во внимание, что в ходе предварительного расследования потерпевший Филиппов А.Г. не заявлял, что причиненный ущерб является для него значительным, а из протокола судебного заседания следует, что потерпевший в судебном заседании не допрашивался, его показания оглашены, более ничего по данному факту не выяснялось.

Данное обстоятельство свидетельствует о неправильном применении судом норм уголовного закона, что отразилось на судебном решении.

В соответствии со ст.14 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуются в его пользу.

Принимая во внимание вышеизложенное, судебная коллегия считает, что из осуждения Борисова П.С. такой квалифицирующий признак, как причинение значительного ущерба гражданину, подлежит исключению, как не нашедший своего подтверждения совокупностью исследованных судом первой инстанции доказательств, а назначенное ему наказание снижению.

При назначении осужденному наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства, состояние здоровья осужденного, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

С учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, а также при отсутствии совокупности смягчающих обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного преступления, поведением осужденного после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения к нему положений ст.ст.64 и 73 УК РФ.

В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции от общества, оснований не согласиться с которым у судебной коллегии нет.

Вместе с тем, суд, как это верно указано в апелляционном представлении, необоснованно установил наличие в действиях Борисова П.С. рецидива преступлений, поскольку Борисов П.С. приговором Зеленоградского районного суда г. Москвы от 25 марта 2021 года был осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, условное осуждение по которому не отменялось, а в соответствии с положениями ст.18 УК РФ, при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.

При таких обстоятельствах указание на наличие в действиях Борисова П.С. отягчающего обстоятельства в виде рецидива преступлений, предусмотренного п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ, также подлежит исключению из приговора. В связи с этим исключению из приговора подлежит указание и на применение при назначении Борисову П.С. наказания положений ч.1 и ч.2 ст.68 УК РФ, и указание на применение п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ при определении вида исправительного учреждения.

Поскольку в действиях Борисова П.С. установлено смягчающее наказание, предусмотренное п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ, в виде добровольного возмещения потерпевшему материального ущерба и морального вреда, а отягчающие наказание обстоятельства по делу отсутствуют, при назначении осужденному наказания подлежат применению положения ч.1 ст.62 УК РФ.

С учетом вносимых в приговор изменений, в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ отбывать наказание в виде лишения свободы Борисов П.С. должен в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, на основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года №186-ФЗ) время содержания Борисова П.С. под стражей в период с 7 июня 2021 года до дня вступления настоящего приговора в законную силу –15 декабря 2021 года необходимо зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Судом в соответствии с требованиями п.6-1 ч.1 ст.299 УПК РФ разрешен вопрос, касающийся изменения категории преступления на менее тяжкую на основании ч.6 ст.15 УК РФ. Обстоятельств, которые в своей совокупности являлись бы достаточными для изменения категории преступления на менее тяжкую, не установлено, вывод суда в этой части признается судебной коллегией обоснованным.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 29 сентября 2021 года в отношении Борисова Павла Сергеевича изменить:

-исключить из осуждения Борисова Павла Сергеевича квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину»;

-исключить из описательно-мотивировочной части указание о наличии в действиях Борисова П.С. предусмотренного п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений и ссылку на назначение наказания с применением ч.1 и ч.2 ст.68 УК РФ и п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ;

-смягчить назначенное Борисову Павлу Сергеевичу по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ наказание до 2 лет 2 месяцев лишения свободы;

-на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Зеленоградского районного суда г. Москвы от 25 марта 2021 года и окончательно назначить Борисову Павлу Сергеевичу наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

-на основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года №186-ФЗ) время содержания Борисова П.С. под стражей в период с 7 июня 2021 года до дня вступления настоящего приговора в законную силу –15 декабря 2021 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление и апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном Главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу путем подачи жалобы через суд первой инстанции, а осужденным в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный в случае обжалования апелляционного определения вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: