Постановление суда апелляционной инстанции

Судья Шестаков А.В. Дело № 10 -4133/20

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва 26 мая 2020 г.

Суд апелляционной инстанции Московского городского суда в составе председательствующего судьи Трубниковой А.А.,

при помощнике судьи Фокиной А.А.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Поддубровского К.В.

осужденных Борисова А.В. и Борисова К. В.

защитников – адвокатов Кузина И.А. и Толмачевой Л.Л.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных

на приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 05 ноября 2019 г., которым

Борисов К.В. родившийся «данные изъяты», ранее судимый,

10 июля 2017 г. Химкинским городским судом Московской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года, условно, с применением ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком 3 года;

09 января 2018 г. мировым судьей судебного участка № 249 Солнечногорского судебного района Московской области по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ на срок 08 месяцев с удержанием 5% заработка в доход государства; на основании постановления мирового судьи судебного участка № 74 района Матушкино г. Москвы от 30.05.2018 г. наказание в виде исправительных работ заменено на лишение свободы на срок 2 месяца 14 дней с отбыванием наказания в колонии-поселении; освободившийся 26.10.2018 г. по отбытии срока наказания,

- осужден по п.п. «а,б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 06 месяцев; по ч. 1 ст. 160 УК РФ – к наказанию в виде лишения свободы на срок 09 месяцев. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, Борисову К.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ Борисову К.В. отменено условное осуждение по приговору Химкинского городского суда Московской области от 10.07.2017 г. и по правилам ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров с частичным присоединением неотбытого наказания, Борисову К.В. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 02 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Мера пресечения Борисову К.В. в виде заключения под стражу оставлена прежней; в срок отбытия наказания зачтено время нахождения его под домашним арестом с 16.02.2019 г. по 07.03.2019 г. с учетом положений ч. 3-4 ст. 72 УК РФ, а также время предварительного содержания под стражей с 07.03.2019 г. по день вступления приговора в законную силу с применением положений п. «б» ч. 3-1 ст. 72 УК РФ.

Борисов А.В., родившийся «данные изъяты», ранее судимый

07 сентября 2015 г. мировым судьей судебного участка № 9 по району Крюково г. Москвы по ст. 264-1 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 200 000 руб. с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 3 года;

16 октября 2015 г. Зеленоградским районным судом г. Москвы по ч. 1 ст. 166 УК РФ к наказанию в виде ограничения свободы на срок 1 год; на основании ч.ч. 2,5 ст. 69 УК РФ окончательно Борисову А.В. назначено наказание в виде ограничения свободы на срок 1 год со штрафом в размере 200 000 руб. с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 3 года;

21 декабря 2017 г. Зеленоградским районным судом г. Москвы по ч. 1 ст. 166 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 02 месяца, и по правилам ст. 70 УК РФ с присоединением полностью неотбытых основного и дополнительного наказаний по предыдущим приговорам, окончательно Борисову А.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 02 месяца со штрафом в размере 200 000 руб., с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 3 года; для отбывания наказания в виде лишения свободы Борисов А.В. направлен в исправительную колонию общего режима; освобожден 08 февраля 2019 г. по отбытии срока наказания;

- осужден по п.п. «а,б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 08 месяцев; на основании ст. 70 УК РФ и ч. 4 ст. 69 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Зеленоградского районного суда г. Москвы от 21.12.2017 г., и окончательно Борисову А.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 08 месяцев со штрафом в размере 200 000 руб., с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года; для отбывания наказания в виде лишения свободы Борисов А.В. направлен в исправительную колонию строгого режима.

Мера пресечения Борисову А.В. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу; он взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен Борисову А.В. с зачетом времени нахождения его под домашним арестом с 16.02.2019 г. до 05 ноября 2019 г. с учетом положений ч. 3-4 ст. 72 УК РФ и предварительного содержания под стражей с 05.11.2019 г. по день вступления приговора в законную силу с применением п. «а» ч. 3-1 ст. 72 УК РФ.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

После доклада председательствующего, выслушав выступления осужденных Борисова А.В. и Борисова К.В., защитников – адвокатов Кузина И.В. и Толмачевой Л.Л., а также прокурора Поддубровского К.В. по доводам апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л :

Указанным приговором Борисов К.В. и Борисов А.В. признаны виновными в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение.

Борисов К.В. также признан виновным в совершении растраты, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному.

Преступления Борисовыми совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, имевших место в г. Москве «данные изъяты» г., а Борисовым К.В. и «данные изъяты».

Допрошенные в судебном заседании в качестве подсудимых Борисов К.В. свою признал частично, поскольку на кражу умысла не имел, не отрицая присвоение имущества, которое посчитал бесхозяйным; вину в совершении растраты признал полностью; Борисов А.В. - свою в вину в краже не признал, отрицая свою причастность к преступлению.

В поданной апелляционной жалобе осужденный Борисов А.В. указывает на недоказанность своей причастности к краже, считает, что суд не должен был опираться на его и брата признательные показания, данные на следствии, поскольку они были получены незаконно; считает, что материалы дела сфальсифицированы, в частности относительно размера и перечня похищенного; утверждает о многочисленных нарушениях требований уголовно-процессуального закона, как на следствии, так и в суде, что повлияло на принятие правильного и справедливого решения.

Осужденный Борисов К.В. в своей жалобе просит о смягчении приговора, находя назначенное ему наказание чрезмерно суровым.

Выслушав участников процесса, проверив представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению в силу следующего.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденных в совершении преступлений основан на собранных по делу доказательствах, тщательно исследованных в судебном заседании, полно и правильно изложенных в приговоре.

Так вина Борисовых в совершении кражи, помимо их собственных показаний, подтверждается – заявлением в полицию потерпевшего Кутыш А.В. и его показаниями об обстоятельствах пропажи принадлежащего ему и вверенного имущества – «данные изъяты», которое было вскрыто неизвестными, а также об обращении его в полицию по данному факту;

- показаниями представителя «данные изъяты» в полицию относительно перечня и стоимости похищенного инвентаря из служебного помещения, запираемого на ключ, куда проникли похитители;

- свидетельскими показаниями «данные изъяты» из нежилого помещения, используемого работниками для хранения инвентаря и личных вещей, бытовой техники в рабочем состоянии и спецодежды, что стало ему известно от «данные изъяты» обнаружившего следы взлома помещения и хищения имущества;

показаниями свидетеля «данные изъяты», подтвердившего, что служебное помещение, откуда были похищены вещи, всегда запиралось на ключ;

показаниями свидетеля «данные изъяты», сообщившего о краже из служебного помещения «данные изъяты», а также обстоятельствах изъятия и просмотра видеозаписи камер наружного наблюдения, задержания Борисовых, у которых по месту жительства было обнаружено похищенное.

Эти показания потерпевших и свидетелей нашли свое объективное подтверждение протоколами следственных действий и другими письменными доказательствами, в том числе – протоколом осмотра места происшествия; протоколом личного досмотра Борисова К.В., протоколами выемки и осмотра видеозаписи, зафиксировавшей обоих осужденных непосредственно у места преступления с сумкой; протоколом осмотра похищенного.

Совокупность вышеуказанных доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку.

Вопреки доводам жалоб, имеющиеся доказательства судебная коллегия находит достоверными, соответствующими установленным судом первой инстанции фактическим обстоятельствам, и в совокупности достаточными для разрешения настоящего дела, которым суд дал надлежащую оценку и пришел к обоснованному выводу о доказанности причастности каждого осужденного, включая Борисова А.В., к совершению кражи.

Основания, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, в частности, показания осужденных в суде, являются правомерными.

О направленности умысла Борисовых на кражу имущества с незаконным проникновением в служебное помещение и по предварительной договоренности между собой, безусловно свидетельствуют фактические обстоятельства дела и конкретные действия осужденных, в том числе зафиксированные камерами наблюдения, которые проникли в помещение и завладели находящимся там имуществом, часть которого была обнаружена по месту их регистрации после совершения преступления.

Эти обстоятельства, как обоснованно указано судом в приговоре, подтверждаются совокупностью приведенных выше доказательств, в том числе показаниями потерпевших и свидетелей, которые нашли свое объективное подтверждение протоколами осмотра видеозаписи с места происшествия, личного досмотра.

Исходя из изложенного, доводы Борисова А.В. о своей непричастности к хищению, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, полностью опровергнутыми приведенными выше доказательствами.

Между тем, суд первой инстанции, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым, привел в качестве доказательства виновности обоих осужденных в краже заявление Борисова К.В. от «данные изъяты» г., где он чистосердечно признается в совершении совместно со своим братом Борисовым А.В. кражи из помещения «данные изъяты».

Однако, закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого прямого или опосредованного использования таких сведений в качестве доказательств.

Исходя из приведенного выше, суд первой инстанции был не вправе ссылаться в приговоре на содержание фактически показаний, данных Борисовым К.В. в отсутствии защитника, от которых он впоследствии отказался.

При таком положении суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из доказательств вины осужденных Борисова К.В. и Борисова А.В. показания Борисова К.В. от «данные изъяты»г., изложенные в его заявлении о чистосердечном признании, о своей и брата причастности к преступлению.

При этом использование судом в качестве доказательств вины показания осужденных на предварительном следствии в качестве подозреваемых и обвиняемых, где они признаются в преступлении, и подробно показывают об обстоятельствах совершения преступления в присутствии профессионального защитника, является правомерным.

Выводы суда о виновности Борисова К.В. в совершении растраты вверенного ему устройства контроля и надзора, помимо признания им своей вины, также нашло свое подтверждение приведенными доказательствами в совокупности, и никем не оспаривается.

Так виновность Борисова К.В. в совершении растраты вверенного ему имущества, подтверждается - показаниями «данные изъяты», об обстоятельствах хищения Борисовым К.В. контролирующего спецустройства, установленного по месту его жительства для контроля за соблюдением им меры пресечения в виде домашнего ареста; - свидетельскими показаниями «данные изъяты» похожее на телефонный аппарат устройство за «данные изъяты».; а также письменными доказательствами – протоколом осмотра места происшествия, протоколом личного досмотра «данные изъяты», выдавшего спецустройство сотрудникам полиции; документами, подтверждающими применение, установку и выдачу на ответственное хранение Борисову К.В. технических средств контроля и надзора за его поведением, как лица, в отношении которого избрана мера пресечения в виде домашнего ареста; а также сведениями о стоимости этого устройства, другими доказательствами.

Оценив собранные по делу доказательства и установив на их основе фактические обстоятельства дела, суд правильно квалифицировал действия Борисова К.В. и Борисова А.В. по п. «а,б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, убедительно мотивировав, в чем проявились преступный умысел подсудимых и квалифицирующие преступление признаки.

Правовую квалификацию действий Борисова по ч. 1 ст. 160 УК РФ суд апелляционной инстанции также находит правильной.

Оснований для иной квалификации действий осужденных суд апелляционной инстанции не усматривает.

Иных, помимо указанных выше, нарушений уголовно-процессуального закона, судом допущено не было.

Судебное следствие проведено объективно, в точном соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ.

Вид и размер наказания, суд назначил осужденным с учетом положений ч.ч.1 и 3 ст.60, исходя из характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

При назначении наказания Борисову А.В. суд правомерно признав в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, состояние его здоровья и нуждаемость в лечении, учел также и иные заслуживающие внимание данные о личности Борисова А.А., наличие неснятых и непогашенных судимостей, что образует в действиях Борисова А.В. рецидив преступлений и отнесено законом к обстоятельству, отягчающему наказание. С учетом этого, суд не нашел достаточных оснований для применения ст. 73 УК РФ, исходя из конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденного.

Решая вопрос о назначении Борисову А.В. окончательного наказания, суд правильно применив положения ст. 70 УК РФ, излишне сослался на ч. 4 ст. 69 УК РФ, что суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из приговора.

Для отбывания наказания Борисов А.В. обоснованно направлен исправительную колонию строгого режима, что прямо предусмотрено п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Решая вопрос о назначении наказания Борисову К.В., суд счел необходимым признать в качестве явки с повинной его чистосердечное раскаяние в совершении кражи, учел состояние здоровья, принесение потерпевшим извинений, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Дав верную оценку вышеприведенным данным о личности Борисова К.В., суд пришел к обоснованному выводу о реальном исполнении назначенного ему наказания, исходя, в том числе, и из характера и степени общественной опасности преступлений, обстоятельств их совершения, как этого требует закон.

При этом каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и дающих основания для применения положений УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, не находит таковых и суд апелляционной инстанции.

Поскольку Борисов К.В. совершил два преступления, отнесенных законом к категории небольшой и средней тяжести, суд правильно применил правила ч. 2 ст. 69 УК РФ при назначении наказания по совокупности преступлений.

Вместе с тем, выводы суда о необходимости применения УК РФ и отмены Борисову К.В. условного осуждения по приговору Химкинского городского суда Московской области от 10.07.2017 г., вопреки требованиям закона, никак не мотивированы, вопрос о возможности сохранения ему условного осуждения судом не разрешался, поэтому приговор суда в части решения вопроса об отмене Борисову К.В. условного осуждения подлежит отмене, и из приговора подлежит исключению указание на применение положений , УК РФ и назначение наказания по совокупности приговоров.

Приведенное выше, суд апелляционной инстанции считает основанием для изменения приговора в отношении Борисова А.В. и Борисова К.В. в указанной части, оснований для отмены приговора, в том числе по доводам апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20 и 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л :

Приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 05 ноября 2019 года в отношении Борисова К.В. и Борисова А.В. изменить.

Исключить из приговора ссылку на заявление Борисова К.В. от 15.02.2019 г. (т. 1 л.д. 41), как на доказательство виновности осужденных Борисова К.В. и Борисова А.В.

Исключить из приговора указание на назначение Борисову К.В. окончательного наказания с применением ч. 4 ст. 74 УК РФ и по правилам ст. 70 УК РФ.

Считать Борисова К.В. осужденным по совокупности преступлений, предусмотренных п.п. «а,б» ч. 2 ст. 158 УК РФ и ч. 1 ст. 160 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, окончательно к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года.

Наказание, назначенное Борисову К.В. приговором Химкинского городского суда Московской области от 10.07.2017 г., надлежит исполнять самостоятельно.

Исключить из приговора в отношении Борисова А.В. ссылку на назначение ему окончательного наказания с применением ч. 4 ст. 69 УК РФ.

В остальном этот приговор в отношении Борисова К. В. и Борисова А.В. - оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам Главы 47-1 УПК РФ.

Председательствующий