Постановление суда апелляционной инстанции

Судья *************. Дело № 10-******/19

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Москва 05 декабря 2019 г.

Судебная коллегия по уголовным делам апелляционной инстанции Московского городского суда в составе председательствующего судьи ******* судей *************

при помощнике судьи ********

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы ********.,

защитника – адвоката ******

и осужденной ******.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя *****. и апелляционную жалобу осужденной *****

на приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 03 сентября 2019 г., которым

*******, родившаяся **** г. в г. Москва, гражданка РФ, зарегистрированная по адресу: г*****, незамужняя, неработающая, ранее судимая

15 января 2018 г. Химкинским городским судом Московской области по п.п. «а,в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 месяцев, условно с применением ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком – 1 год;

- осуждена по ч.3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение ********. отменено, и по правилам ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию по настоящему делу частично присоединено неотбытое наказание по приговору Химкинского городского суда Московской области от 15.01.2018 г., и окончательно определено **** наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 03 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ******* в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу; она взята под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен ******** с 03 сентября 2019 г. с зачетом времени содержания ее под стражей с 03.09.2019 г. по день вступления приговора в законную силу на основании п. «б» ч. 3-1 ст. 72 УК РФ.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи ******* выслушав мнение осужденной ***** и ее защитника – адвоката ***** поддержавших доводы жалобы и возражавших против апелляционного представления, прокурора *****., просившую об изменении приговора по доводам апелляционного представления и возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

**** признана виновной в покушении на незаконное приобретение психотропных веществ в крупном размере.

Согласно приговора, преступление имело место в г. Москве 22 марта 2018 г. при обстоятельствах, когда ***** имея предварительную договоренность со ***** о приобретении у него психотропного вещества в крупном размере, была задержана сотрудниками полиции недалеко от дома ***** у которого впоследствии в квартире в ходе обыска было обнаружено и изъято психотропное вещество – амфетамин, массой 1,18 гр.

В судебном заседании *****, будучи допрошенной в качестве подсудимой, вину свою не признала, отрицая свои намерения 22 марта 2018 г. приобретать амфетамин у ***** утверждая, что договорилась с последним только о передаче ему денежных средств в долг.

В апелляционной жалобе осужденная ****, не соглашаясь с приговором, указывает на отсутствие по делу доказательств своей вины, утверждает, что первоначальные показания на стадии следствия она давала под давлением оперуполномоченного ****., опасаясь за себя и своих детей; будучи фактически задержанной, она по указанию этого сотрудника и под его контролем, созвонилась со **** и сообщила, что зайдет к нему, а когда **** вышел к ней из квартиры и был задержан, при нем ничего обнаружено не было; указывает также на несправедливость назначенного ей наказания, просит приговор отменить или назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В апелляционном представлении государственный обвинитель просит об изменении приговора, указывая, что суд неверно применил к Мишке положения п. «б» ч. 3-1 ст. 72 УК РФ, поскольку она осуждена по ч. 2 ст. 228 УК РФ, в связи с чем просил зачесть время содержания ее под стражей один день за один день лишения свободы, как это предусмотрено ст. 3-2 ст. 72 УК РФ.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и представлении прокурора, судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно положениям , УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями норм РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч.3 ст.49 Конституции Российской Федерации, все неустранимые сомнения в доказанности обвинения должны толковаться в пользу обвиняемого, подсудимого.

В соответствии с положениями УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Согласно требованиям закона обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

В соответствии с положением УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Эти требования закона по настоящему уголовному делу судом первой инстанции не выполнены.

Как установлено судом, Мишке совершила покушение на незаконное приобретение психотропного вещества в крупном размере.

Тем самым суд признал доказанным направленность преступного умысла осужденной на приобретение крупного размера запрещенного вещества, который до конца довести не смогла по независящим от нее причинам, поскольку была задержана сотрудниками полиции, а психотропное вещество было обнаружено на следующий день в ходе обыска в квартире *****

По смыслу уголовного закона покушение на преступление возможно только с прямым умыслом.

При этом, если при неоконченном преступлении общественно опасные последствия, охватываемые умыслом виновного, не наступили, то деяние квалифицируется как покушение на причинение именно тех последствий, которые охватывались умыслом виновного.

В соответствии с направленностью умысла подлежит вменению и квалифицирующие признаки неоконченного преступления, относящиеся к объективной стороне преступления.

Квалифицирующим признаком преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, является крупный размер наркотического или психотропного вещества.

В данном случае, ни в ходе предварительного следствия, ни при судебном разбирательстве доказательств, подтверждающих направленность умысла осужденной **** на приобретение именно крупного размера амфетамина, получено не было.

Сама Мишке отрицала свои намерения на приобретение запрещенного вещества у ***** в день задержания, не оспаривая, что ранее приобретала у него амфетамин, и 22 марта 2018 г., действительно, созванивалась и встречалась с ним, но с другой целью.

Из показаний **** (в настоящее время осужденного) следует, что Мишке в тот день спрашивала его об амфетамине, передавала ему деньги, однако приобрести для нее вещество он не смог, и договорился с ней о встрече, чтобы вернуть деньги, но был задержан.

Как следует из приговора, показаниями свидетелей – сотрудников полиции ********* установлено, что в их распоряжении имелась оперативная информация лишь о том, что 22 марта 2018 г. неизвестная гражданка имеет намерения приобрести у *******. психотропное вещество.

По результатам проведения оперативных мероприятий была выявлена и задержана ****, которая под контролем оперативных сотрудников проследовала к квартире ********, где на лестничной площадке 6-го этажа он и был задержан.

23 марта 2018 г. по результатам проведенного в квартире ******обыска, было обнаружено, как впоследствии установлено экспертами, психотропное вещество в крупном размере, инкриминируемое ******

Этими приведенными в приговоре доказательствами направленность умысла Мишке на попытку приобретения ею именно крупного размера психотропного вещества, не подтверждается.

Иных доказательств, объективно свидетельствующих о виновности осужденной, судом при рассмотрении дела установлено не было.

Имеющиеся в материалах дела фонограммы прослушивания телефонных переговоров *******содержат лишь сведения об условном количестве неустановленного вещества, что не может являться достаточным для вывода о направленности умысла осужденной на приобретение запрещенных средств в том размере, при котором наступает уголовная ответственности по ст. 228 УК РФ.

Таким образом, поскольку осужденная привлечена к уголовной ответственности за неоконченное преступление, судебная коллегия, не ставя под сомнение доказанность ее намерений 22 марта 2018 г. приобрести у ****** амфетамин, вместе с тем приходит к выводу об отсутствии по делу бесспорных доказательств, подтверждающих, что умыслом осужденной охватывалось приобретение запрещенных веществ в крупном размере либо в ином количестве, за которое уголовным законом предусмотрена мера ответственности.

Исходя из изложенного, судебная коллегия, не может согласиться с выводами суда и считает, что обвинительный приговор суда в отношении Мишке подлежит отмене с прекращением уголовного дела, в связи с отсутствие в ее действиях состава преступления.

По указанным выше причинам, доводы государственного обвинителя, изложенные в апелляционном представлении, удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.389-13, 389-20, 389-28, 389-33 УПК РФ

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 03 сентября 2019 г. в отношении *********** отменить.

Уголовное дело в отношении ******* прекратить по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления.

Меру пресечения ********* в виде заключения под стражу отменить, освободить *******. из-под стражи в зале суда.

Признать за ******** право на реабилитацию в порядке, предусмотренном ст. 134-136 УПК РФ.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам Главы 47-1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи