Решение по жалобе/протесту на постановление (районный суд)

Р Е Ш Е Н И Е

г. Москва 21 февраля 2020 г.

Судья Замоскворецкого районного суда г. Москвы Варанкина Ю.С., рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу № 12-39/2020

Пангина Д.В. на постановление № 07/04/14.32-46/2019 заместителя руководителя ФАС России от 11.11.2019 о назначении административного наказания по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ,

У С Т А Н О В И Л:

Постановлением Пангина Д.В. как Генеральный директор АО «Пененза» привлечен к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 15 000 рублей.

Заявитель обратился в суд с жалобой на указанный акт, в которой ставит вопрос об отмене, ссылаясь на доводы о его незаконности.

В судебное заседание защитник Вахтин В.М. явился, доводы жалобы поддержал.

Проверив материалы дела, судья приходит к выводу.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу об административном правонарушении, являются: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия, за которые настоящим кодексом или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ) установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных - настоящей статьи, которая влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Из материалов дела следует, что основанием для привлечения Пангина Д.В. как должностного лица к административной ответственности явились следующие обстоятельства.

Решением по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1-11-211/00-07-17, возбужденному в соответствии с приказом ФАС России от 29.01.2018 № 102/18 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» (исх. от 14.12.2018 № АК/102904/18) (далее — Решение по делу № 1-11-211/00-07-17), АО «Пененза» и ООО «Брио Финанс» признаны нарушившими часть 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) в части заключения устного соглашения, направленного на использование прав администраторов сервиса «Кредитное финансирование обеспечения заявки на участие в аукционе» ЗАО «Сбербанк-АСТ» (далее - Сервис) в целях создания препятствий доступа ПАО «Совкомбанк» (правопреемник ООО Банк «СКИБ» с 12.11.2018) на подключение к Сервису, что могло привести к ограничению конкуренции на рынке тендерного кредитования.

Основанием для возбуждения дела № 1-11-211/00-07-17 послужили результаты внеплановых выездных проверок, проведенных инспекциями ФАС России в период с 10.08.2017 по 08.11.2017 в отношении ООО «Брио Финанс» (в соответствии с приказом ФАС России от 08.08.2017 № 1040/17, приказом ФАС России от 11.08.2017 № 1052/17, приказом ФАС России от 06.09.2017 № 1177/17) и в отношении АО «Пененза» (в соответствии с приказом ФАС России от 08.08.2017 № 1041/17, приказом ФАС России от 06.09.2017 № 1176/17) в связи с поступлением в ФАС России заявления ООО Банк «СКИБ», указывающего на наличие признаков недобросовестной конкуренции в действиях ООО «Брио Финанс» и АО «Пененза», связанных с отказом в подключении заявителя к Сервису в качестве организации, оказывающей в рамках данного сервиса услуги по выдаче кредитов (займов) на цели обеспечения заявки на участие в аукционах, проводящихся на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» (далее также — кредитующая организация, КО).

В рамках рассмотрения дела № 1-11-211/00-07-17 было установлено, что АО «Пененза» и ООО «Брио Финанс», заключив с ЗАО «Сбербанк-АСТ» договор на передачу права пользования системой от 23.12.2016 № 2312-2016-3 (далее – Договор на передачу права пользования системой) в качестве победителей открытого Запроса предложений на право заключения договора на передачу права пользования системой (SBR014-1611250001, лот № 2 – право заключения договора на передачу права пользования Сервисом) (далее — Запрос предложений), выступали на протяжении 2017 года в роли администраторов Сервиса, который является одним из значимых каналов реализации услуг по предоставлению тендерного кредитования, и в целях получения личной выгоды недобросовестно воспользовались статусом администраторов Сервиса, в том числе неравнозначно применяли разработанные ими требования, содержащие широкие пределы для усмотрения, предъявляемые к организациям для подключения к Сервису, в отношении ООО Банк «СКИБ» по сравнению с иными организациями.

Выводы, изложенные в Решении по делу № 1-11-211/00-07-17, основаны на установленных в ходе рассмотрения дела обстоятельствах, а также полученных в результате выездных внеплановых проверок доказательствах, подтверждены материалами дела, в том числе добровольным заявлением о заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, поданного в ФАС России в соответствии с примечанием 1 к статье 14.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее — КоАП).

Как было установлено в ходе рассмотрения дела № 1-11-211/00-07-17, после объявления ЗАО «Сбербанк-АСТ» Запроса предложений в декабре 2016 года состоялось не менее трех встреч участников рынка тендерного кредитования и банковских гарантий: 05.12.2016, 06.12.2016 и 15.12.2016.

Организаторами указанных встреч выступали ООО «Брио Финанс» и АО «Пененза». При этом ООО Банк «СКИБ» не было приглашено ни на одну из встреч. Так, в отношении встречи 15.12.2016 необходимо отметить, что уже в статусе новых администраторов Сервиса АО «Пененза» и ООО «Брио Финанс» определили отдельных участников рынка услуг тендерного кредитования для оперативного информирования и взаимодействия по вопросам работы Сервиса с 01.01.2017, включая непосредственно вопрос получения доступа к оказанию названных услуг с использованием Сервиса, ограничив ООО Банк «СКИБ» в доступе к информации, которая не являлась общественно доступной, и при этом являлась необходимой для продолжения осуществления деятельности по тендерному кредитованию через Сервис.

В распоряжение администраторов Сервиса ЗАО «Сбербанк-АСТ» были предоставлены сведения о количестве и объеме кредитного финансирования обеспечения заявки на участие в аукционе, осуществленного каждой из КО на Сервисе ранее 31.12.2016, в дальнейшем аналогичные сведения представлялись на ежемесячной основе в целях расчета комиссионного вознаграждения, оплачиваемого КО в 2017 году за пользование услугами Сервиса в адрес ответчиков.

При этом ООО «Брио Финанс» и АО «Пененза», сохранившие доступ к Сервису в качестве КО в рамках Договора на передачу права пользования системой, не оплачивали соответствующее комиссионное вознаграждение за пользование опциями Сервиса.

В соответствии с пунктом 2.2.5 Договора на передачу права пользования системой администраторы Сервиса были обязаны обеспечить равный доступ потребителей (КО) к Сервису. В этом же пункте было предусмотрено право администраторов Сервиса разработать и согласовать с ЗАО «Сбербанк–АСТ» требования к потребителям Сервиса.

Комиссия ФАС России установила, что определенный ответчиками в декабре 2016 года порядок подключения/сохранения доступа к Сервису с 01.01.2017 организаций, которые были заинтересованы в продолжении/начале осуществления деятельности по тендерному кредитованию посредством Сервиса на предложенных тарифных условиях, включал в себя необходимость подписания направленных форм документов (рамочного договора с ООО «Брио Финанс», заявки на подключение, заявления о присоединении к Дополнению к Регламенту электронной торговой площадки «Автоматизированная система торгов» от 01.04.2014), направления соответствующих сообщений посредством электронной почты, направления оригиналов подписанных документов.

ООО Банк «СКИБ» 12.01.2017 направило в адрес АО «Пененза», ООО «Брио Финанс», как администраторов Сервиса, и ЗАО «Сбербанк–АСТ» письмо с просьбой о заключении договора на подключение к Сервису. Рассмотрение заявки и иное взаимодействие с ООО Банк «СКИБ» осуществляло АО «Пененза», которое 13.01.2017 направило ООО Банк «СКИБ» письмо о принятии решения о приостановлении процедуры подключения ООО Банк «СКИБ» к Сервису в связи с отсутствием согласованных и утвержденных требований, по которым каждая кредитная и некредитная финансовая организация должна пройти отбор перед подключением к Сервису.

Отсутствие таких требований не явилось препятствием для подключения к Сервису иных организаций.

Указанный процесс подключения кредитующих организаций к Сервису согласно пояснениям ответчиков по делу с 01.01.2017 по 31.03.2017 (дата утверждения Требований) предполагал проведение проверки каждой подключаемой организации в соответствии с Регламентом аккредитации и допуска кредитных и/или некредитных финансовых организаций к Сервису (далее — Регламент), утвержденным ответчиками 30.12.2016 без согласования ЗАО «Сбербанк-АСТ».

Решением по делу № 1-11-211/00-0717 было установлено, что содержащиеся в Регламенте критерии оценки финансовых организаций не являются прозрачными и создают широкие пределы для усмотрения при принятии решения о подключении кредитующих организаций к Сервису, поскольку не содержат каких-либо четких, в том числе количественных, показателей оценки деятельности КО в целях принятия решения о подключении или неподключении ее к Сервису.

Именно в соответствии с Регламентом администраторами Сервиса согласно их пояснениям проводилась предварительная проверка по открытым источникам, названная заместителем операционного директора ООО «Брио Финанс» проверкой по «стоп-факторам».

В соответствии с дополнительным описанием предварительной проверки, представленным АО «Пененза», в случае обнаружения негативной информации (обнаружения «стоп-факторов») администраторы были вправе направить запрос на пояснения по вопросу обнаруженных сведений, а также на предоставление дополнительных документов, а в случае обнаружения значительного числа случаев по отдельным критериям проверки заключение договора с такой организацией не представлялось возможным. При этом в рамках рассмотрения дела ответчики сообщили, что не могут назвать конкретные значения соответствующих критериев, по которым проводилась проверка, в том числе не могут назвать количество судебных дел, которое принималось за значительное и обнаружение которого предполагало дополнительные меры проверки организации.

Регламентом также предусмотрено, что поступившая заявка должна быть рассмотрена в течение 5 дней. В случае, если организация имеет недобросовестную и/или неустойчивую репутацию, подтвержденную перечисленными источниками, подключение к Сервису откладывалось до момента утверждения Требований. При этом в отношении организаций, направивших заявку до утверждения Требований, которые имеют недобросовестную и/или неустойчивую репутацию на рынке кредитования, администратор Сервиса был обязан направить в адрес такой организации соответствующее письмо с предложением направить документы и сведения согласно Требованиям.

В заключительных положениях данного документа предусмотрено, что Регламент продолжает действовать даже после того, как будут утверждены и согласованы Требования.

В качестве одного из обоснований решения, принятого 13.01.2017 по результатам рассмотрения заявки ООО Банк «СКИБ», АО «Пененза» указало, что обладает информацией, согласно которой ООО Банк «СКИБ» и/или связанная с ним аффилированная группа лиц не обеспечивают конфиденциальность информации о получателях кредитов. До апреля 2018 года ответчики указывали, что названные сведения поступили к ним в устной форме и представить доказательства наличия соответствующих материалов не представлялось возможным. Однако в дальнейшем в рамках рассмотрения дела АО «Пененза» в качестве подтверждения указанного факта представило копию обращения ООО «БалтСтройСервис» (ИНН 7702333268), направленного в адрес ЗАО «Сбербанк-АСТ». АО «Пененза» сообщило, что копия данного документа была получена сотрудником АО «Пененза» в августе 2016 года, при этом, исходя из содержания обращения, оно не могло быть подготовлено и направлено раньше сентября 2016 года, так как в обращении содержится описание событий, которые происходили 01.09.2016. При этом, ООО «БалтСтройСервис» сообщило, что не направляло каких-либо обращений и жалоб в адрес ЗАО «Сбербанк-АСТ» в соответствующий период времени. В свою очередь ЗАО «Сбербанк-АСТ» также сообщило, что в системе документооборота ЗАО «Сбербанк-АСТ» данное обращение не зарегистрировано, ответов по нему не готовилось.

Таким образом, ответчиками в материалы дела не представлены подтверждения соответствия действительности указанной информации о распространении ООО Банк «СКИБ» и/или аффилированной с ним группой лиц сведений, представляющих собой коммерческую тайну третьих лиц, и, соответственно, подтверждения обоснованного учета данного обстоятельства ответчиками в момент рассмотрения заявки ООО Банк «СКИБ» в качестве принятия решения о приостановлении рассмотрения его заявки.

Кроме того, согласно пояснениям ответчиков по делу именно критерии количества исполнительных производств и количества судебных дел, возбужденных в отношении организации, также были учтены ими при принятии решения о приостановлении процедуры подключения к Сервису ООО Банк «СКИБ» - в январе 2017 года ООО Банк «СКИБ» выступало ответчиком по 48 судебным делам, в отношении него имелось 4 судебных решения о взыскании денежных средств по неисполненным обязательствам по банковским гарантиям, возбуждено 1 исполнительное производство.

По результатам анализа представленных ответчиками информации и документов в части проведения проверки КО установлено, что не менее двух организаций при наличии сопоставимого количества «стоп-факторов», обнаруженных в отношении ООО Банк «СКИБ», были подключены к Сервису без аналогичных решений о приостановлении рассмотрения заявки.

Рассмотрение заявок указанных КО происходило в отсутствие утвержденных Требований, однако наличие «стоп-факторов» не послужило основанием для принятия решения о приостановлении рассмотрения заявки до утверждения Требований или направления каких-либо запросов на предоставление пояснений, объясняющих наличие сведений, которые в соответствии с Регламентом предполагают недобросовестную и неустойчивую репутацию организации.

Требования к кредитующим организациям для предоставления доступа к Сервису (далее — Требования) были согласованы с ЗАО «Сбербанк-АСТ» 31.03.2017 и содержали критерии финансовой устойчивости, уровня информационной безопасности, опыта и навыков предоставления тендерных займов, которым организация должна соответствовать для подключения к Сервису в качестве КО. Для подтверждения соответствия требованию о наличии опыта и навыков тендерных займов администратор Сервиса вправе затребовать, в том числе, реестр выданных займов с указанием реквизитов заемщиков, сумм выданных займов, электронной площадки.

Спустя более месяца после утверждения Требований (12.05.2017) все КО, подключенные на тот момент к Сервису (за исключением ООО Банк «СКИБ», которое получило такой запрос 24.04.2017), получили запрос на предоставление документов в соответствии с Требованиями. При этом КО, в отношении которых было установлено наличие «стоп-факторов», не предоставили в адрес администраторов Сервиса запрашиваемые документы и сведения, дополнительных действий в связи с непредставлением указанными КО ответов на запрос в целях проведения проверки на соответствие Требованиям ответчики не осуществляли.

В рамках рассмотрения дела была также установлено, что в отношении не менее двух КО, на момент их подключения к Сервису (после утверждения Требований) также имелись сведения, свидетельствующие о недобросовестности и финансовой неустойчивости согласно утвержденным ответчиками критериям. При этом представленные в материала дела АО «Пененза» и ООО «БриоФинанс» документы не свидетельствуют о надлежащем уровне проведения администраторами Сервиса проверки, в том числе по применяемым ответчиками критериям («стоп-факторам»).

ООО Банк «СКИБ» направляло повторные обращения в адрес администраторов Сервиса 21.02.2017 и 06.03.2017, которые были оставлены без ответа. АО «Пененза» направило ООО Банк «СКИБ» перечень документов, необходимых для прохождения отбора «согласно предъявляемым требованиям ЗАО «Сбербанк–АСТ», 24.04.2017, то есть спустя почти месяц с момента согласования Требований ЗАО «Сбербанк-АСТ».

Среди документов, запрошенных АО «Пененза», был указан, в частности, реестр выданных займов (кредитов) с указанием реквизитов заемщиков, сумм выданных займов, электронной площадки, то есть информация, представляющая коммерческую ценность в рамках деятельности по тендерному кредитованию, получение которой могло быть направлено на переманивание его клиентов.

Необходимо отметить, что Требования, а также запрос на предоставление документов всем КО, подключенным к Сервису, был направлен 12.05.2017, то есть спустя полтора месяца после утверждения Требований и значительно позже, чем в адрес ООО Банк «СКИБ». Вместе с тем, точный перечень организаций, которым запрос был действительно направлен в рамках рассмотрения дела ответчиками не был представлен. Отдельные организации, подключенные по состоянию на 12.05.2017 к Сервису, сообщали о том, что Требования и/или запросы на предоставления документов в соответствии с Требованиями не поступали.

Комиссия ФАС России также учитывала, что указанный запрос был направлен в адрес КО после того, как ФАС России в рамках рассмотрения заявления о нарушении антимонопольного законодательства, поданного ООО Банк «СКИБ», у ответчиков были запрошены информация, документы и пояснения относительно действующего с 01.01.2017 порядка подключения КО к Сервису, критериев отбора и требований (28.04.2017).

В рамках рассмотрения дела было установлено, что ни одна из КО не представила полный пакет запрашиваемых ответчиками в соответствии с Требованиями документов в ответ на запрос от 12.05.2017 (10 КО не представили документов для проведения их проверки на соответствие Требованиям, 6 КО представили частичный пакет документов), в том числе ни одна из КО, подключенных ООО «Брио Финанс» и АО «Пененза» к Сервису, не представила сведения о реестре выданных займов (кредитов) с указанием реквизитов заемщиков, сумм выданных займов, электронной площадки, с указанием на конфиденциальный характер данной информации, за исключением двух КО, которые представили реестры только займов, выданных с помощью Сервиса в 2017 году в периоды своего доступа к Сервису.

Непредставление запрошенных документов не являлось для администраторов Сервиса основанием для отключения/отказа в подключении или приостановления подключения организации к Сервису. За исключением заявки ООО Банк «СКИБ» отклонений заявок организаций на подключение к Сервису, равно как и решений о приостановлении подключения, как в случае с ООО Банк «СКИБ», ООО «Брио Финанс» и АО «Пененза» не осуществлялось.

Комиссией ФАС России при этом было установлено, что ответчики изначально, до поступления заявки ООО Банк «СКИБ», не имели намерения подключать ООО Банк «СКИБ» к Сервису и обдумывали возможные способы обоснования недопуска.

В качестве одного из свидетельств данного обстоятельства Комиссия ФАС России учитывала разработанные, но не утвержденные редакции Требований, одна из которых, созданная 29.12.2016, содержала критерии, которые должны были служить возможным обоснованием для создания препятствий ООО Банк «СКИБ» доступу на Сервис. Фактически, активная работа по редактированию, а также процесс согласования Требований были инициированы в январе 2017 года только после обращения и направления ответа ООО Банк «СКИБ» (13.01.2017).

В информационном письме АО «Пененза» в адрес ООО Банк «СКИБ» (13.01.2017) было указано, что Требования уже находятся на согласовании в ЗАО «Сбербанк-АСТ». ООО Банк «СКИБ» 26.01.2017 в адрес ЗАО «Сбербанк-АСТ» была направлена жалоба на действия ООО «Брио Финанс» и АО «Пененза», в результате чего ЗАО «Сбербанк-АСТ» 22.02.2017 перенаправило данную жалобу администраторам, а также ответило ООО Банк «СКИБ», что подключение осуществляется на основании требований, разработанных администраторами и согласованных ЗАО «Сбербанк-АСТ», однако подчеркнуло, что по состоянию на 22.02.2017 ЗАО «Сбербанк-АСТ» данные требования на согласование не поступали.

Материалы дела № 1-11-211/00-07-17 содержат также иные документы, в том числе свидетельствующие о совместном принятии ответчиками по нему решения по заявке ООО Банк «СКИБ» на подключение к Сервису, о согласованности их действий по разработке Требований, в том числе по поиску критериев для включения в Требования, которые бы представляли собой основания недопуска к Сервису именно ООО Банк «СКИБ».

Свидетельством того, что подключение ООО Банк «СКИБ» не было осуществлено ООО «Брио Финанс» и АО «Пененза» целенаправленно, является тот факт, что согласно пояснениям ответчиков администраторы Сервиса в целях удержания и/или увеличения количества подключенных к Сервису КО и сохранения минимального уровня дохода, необходимого для оплаты вознаграждения по Договору на передачу права пользования системой в адрес ЗАО «Сбербанк-АСТ», были готовы снизить стоимость Сервиса для отдельных КО, отказавшись от части предполагаемого дохода.

При данных обстоятельствах ООО Банк «СКИБ», которое было готово подключиться к Сервису на предложенных стандартных тарифах, ответчиками подключено не было, что противоречит их экономическому интересу как администраторов Сервиса, в рамках которого они действуют при взаимодействии с КО, но соответствует их интересам в качестве хозяйствующих субъектов-конкурентов ООО Банк «СКИБ», предоставляющих услуги на рынке тендерного кредитования.

Неправомерный характер недопуска ООО Банк «СКИБ» к Сервису подтверждается также тем, что наличие аналогичных «стоп-факторов» у банка в 2018 году не стало препятствием для инициативного обращения к ООО Банк «СКИБ» нового администратор Сервиса - АО «Брио-Инвест» (организация, входящая в группу лиц с ООО «Брио Финанс») в целях подключения КО к Сервису.

Как было установлено в рамках рассмотрения дела, по итогам 2017 года в разные периоды времени к Сервису были подключены и осуществляли тендерное кредитование 23 кредитующие организации. Отдельно необходимо обратить внимание, что некоторые кредитующие организации, подключенные к Сервису в 2017 году, отмечали повышение тарифов на подключение к Сервису с получением ООО «Брио Финанс» и АО «Пененза» прав на администрирование Сервиса, а также на установление ими заниженных процентных ставок по тендерным займам.

ООО МКК «Тендер-Партнер», подчеркивая важность продолжения работы на Сервисе с 01.01.2017, сообщило, что согласно результатам анализа тарифа за пользование услугами Сервиса, проведенного данной КО, для безубыточной деятельности организации требовалось увеличить объем выдаваемых займов более чем на 1000 % или увеличить среднюю сумму отдельного займа на 697 %, что для ООО МКК «Тендер-Партнер» являлось невозможным. В связи с невозможностью работы на Сервисе и сокращением объема поступающих заявок ООО МКК «Тендер-Партнер» было вынуждено прекратить работу. 15.09.2017 на основании заявления организации Банк России принял решение исключить из государственного реестра микрофинансовых организаций сведения об ООО МКК «Тендер-Партнер».

Важно отметить, что согласно представленным АО «Пененза» результатам проведенного опроса среди участников закупок, проводимых на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ», на вопрос о наличии в период с 01.01.2017 по 31.12.2017 конкуренции между КО, подключенными к Сервису, только 1 организация из 10 ответила утвердительно, 4 организации указали на отсутствие конкуренции в рассматриваемый период, 5 организаций затруднились ответить на поставленный вопрос.

В 2017 году ООО Банк «СКИБ» продолжило осуществлять тендерное кредитование участников закупок, проводимых на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ», без использования Сервиса. Анализ динамики объема выданных ООО Банк «СКИБ» тендерных займов в 2017 году на всех электронных торговых площадках показывает, что на всех площадках отмечается рост объемов выдаваемых займов (в 2-3 раза, на отдельных площадках ООО Банк «СКИБ» начало осуществлять работу только в 2017 году), при этом объемы кредитов, выданных на обеспечение заявок на участие в аукционах, проводившихся на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ», увеличились менее чем на 40 %, принимая во внимание, что в 2017 году ООО Банк «СКИБ» осуществляло тендерное кредитование на 3 месяца дольше чем в 2016 году.

Следует отметить, что в отсутствие доступа к Сервису ООО Банк «СКИБ» не располагало одним из преимуществ Сервиса – автоматическим возвратом заемных средств кредитору после разблокировки денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе.

В письменных пояснениях ООО Банк «СКИБ» отметило, что с учетом объемов тендерного кредитования, привлекаемых разными способами осуществления тендерного кредитования, стоимость пользования Сервисом соразмерна стоимости услуг иного способа — финансовых агентов, также указало на удобство перечисления денежных средств на виртуальный счет участника закупок в качестве характеристики Сервиса, способной повлиять на решение об использовании Сервиса. В качестве причин подключения ООО Банк «СКИБ» к Сервису в 2018 году (при поступлении такого предложения от нового администратора Сервиса), банк отметил появление возможности увеличение объемов выдачи тендерных кредитов и увеличения дохода от указанной деятельности.

Важно также отметить, что ООО Банк «СКИБ» при наличии доступа к Сервису в 2016 году, а также в 2018 году осуществляло кредитное финансирование участников закупок, проводимых на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ», в преобладающей степени (от 80 до 100 % объемов и количества выданных займов) именно с использованием Сервиса, в отличии от 2017 года, когда доступ ООО Банк «СКИБ» к Сервису отсутствовал. Из изложенного следует вывод о том, что при наличии одинакового свободного доступа ООО Банк «СКИБ» ко всем способам тендерного кредитования указанные характеристики Сервиса являются определяющими при выборе и распределении деятельности тендерного кредитования в соответствии с разными способами.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В рамках рассмотрения дела № 1-11-211/00-07-17, а также по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке Комиссией ФАС России было установлено, что, несмотря на то, что рынок тендерного кредитования не исчерпывается отдельным техническими сервисами тендерного кредитования, предоставляемыми на соответствующих электронных торговых площадках, Сервис ЗАО «Сбербанк-АСТ» является одним из каналов осуществления тендерного кредитования (как для выхода на товарный рынок, так и для продолжения осуществления деятельности) и представляет собой один из значимых способов осуществления тендерного кредитования, что подтверждается статистикой объемов кредитного финансирования, предоставленного участникам закупок, проводимых на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ», необходимостью сохранения доступа КО к Сервису даже при отрицательных показателях деятельности на Сервисе, приводящих к убыткам, а также указаниями на то, что многие организации, специализирующиеся на тендерном кредитовании, осуществляют деятельность по выдаче тендерных займов исключительно с использованием технических сервисов.

Ограничение доступа хозяйствующему субъекту к одному из значимых способов осуществления деятельности на рынке тендерного кредитования приводит при этом также к тому, что такой хозяйствующий субъект ограничивается в возможности предложения, а также предоставления своих услуг кредитного финансирования обеспечения заявки на участие в аукционе потребителям услуги, участвующим в аукционах, проводящихся на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ», которые заинтересованы в получении тендерного кредитования именно с использованием Сервиса.

Статистика объемов тендерного кредитования ООО Банк «СКИБ», а также действия, совершенные ООО Банк «СКИБ» в целях получения доступа к Сервису, свидетельствуют о сохранении в 2017 году заинтересованности хозяйствующего субъекта в данном способе осуществления деятельности на рынке тендерного кредитования, а также о том, что увеличение ООО Банк «СКИБ» предложений услуг тендерного кредитования с помощью иных способов предоставления тендерного кредитования было вынужденным ввиду отсутствия доступа к Сервису.

При этом отсутствие доступа к Сервису ООО Банк «СКИБ» в 2017 году могло привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на рынке тендерного кредитования, что подтверждается указаниями ряда хозяйствующих субъектов на осуществление ими деятельности на рынке тендерного кредитования исключительно с помощью технических сервисов тендерного кредитования, а также примером вынужденного отказа от Сервиса в 2017 году, что являлось одной из причин не только прекращения предоставления кредитного финансирования заявки на обеспечение участия в аукционе в адрес участников закупок, проводимых на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ», но и ухода с рынка тендерного кредитования в целом.

Анализ действий ООО «Брио Финанс» и АО «Пененза» свидетельствует о наличии устной договоренности между администраторами Сервиса, достигнутой по итогам совместного участия в Запросе предложений и получения возможности принятия решения по заявкам организаций, претендующих на подключение к Сервису в качестве КО, предметом которой являлось ограничение доступа на Сервис хозяйствующих субъектов, способных создать конкуренцию ООО «Брио Финанс» и АО «Пененза» на рынке тендерного кредитования. Реализация указанного соглашения выразилась в создании препятствий подключению ООО Банк «СКИБ» к одному из значимых каналов осуществления тендерного кредитования — Сервису.

При этом, в целях реализации указанного соглашения применительно к ООО Банк «СКИБ» ООО «Брио Финанс» и АО «Пененза» предприняли действия, направленные на создание обстоятельств (инструментов), формально обосновывающих создание администраторами Сервиса препятствий ООО Банк «СКИБ» в подключении к Сервису. В качестве одного из способов легитимизации препятствий ООО Банк «СКИБ» администраторы Сервиса рассматривали право на разработку Требований. Формально необходимость соответствовать Требованиям, а также Регламенту и предоставлять по запросу администраторов сведения и документы (в том числе содержащие коммерческую тайну) являлась обязательной для исполнения в отношении всех КО в целях подключения или сохранения доступа к Сервису. Неравнозначный порядок применения администраторами Сервиса разработанных Требований и Регламента, содержащих широкие пределы для усмотрения, отдельные пункты которых способствовали ООО «Брио Финанс» и АО «Пененза» ограничению ООО Банк «СКИБ» в доступе на Сервис, также мог быть использован в дальнейшем как в отношении иных организаций, претендующих на подключение к Сервису в качестве КО, так и уже подключенных КО, что свидетельствует о потенциальной возможности администраторов Сервиса в одностороннем порядке недобросовестно воздействовать на общие условия обращения услуги тендерного кредитования, предоставляемой с помощью Сервиса, в том числе на количество хозяйствующих субъектов, подключенных к Сервису в качестве КО.

Исходя из содержания части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции установление возможности ограничения конкуренции на товарном рынке в результате соглашения хозяйствующих субъектов является достаточным для признания нарушения.

В результате анализа всех имеющихся в распоряжении документов и сведений, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что указанное антиконкурентное соглашение было достигнуто 29.12.2016 и, принимая во внимание, что ООО Банк «СКИБ» не было подключено к Сервису по итогам 2017 года, продлилось до истечения срока действия Договора на передачу права пользования системой — 31.12.2017.

Таким образом, АО «Пененза» и ООО «Брио Финанс» Решением по делу № 1-11-211/00-07-17 были признаны нарушившими часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного соглашения, направленного на использование прав администраторов Сервиса в целях создания препятствий доступа ПАО «Совкомбанк» (правопреемник ООО Банк «СКИБ» с 12.11.2018) на подключение к Сервису, что могло привести к ограничению конкуренции на рынке тендерного кредитования.

На момент вынесения Решения по делу № 1-11-211/00-07-17 ограничивающее конкуренцию соглашение ООО «Брио Финанс» и АО «Пененза» было прекращено в связи с отсутствием у ответчиков с 01.01.2018 статуса администраторов Сервиса в результате прекращения срока действия Договора на передачу права пользования системой.

Соответственно, Решением по делу № 1-11-211/00-07-17 установлен факт заключения и участия АО «Пененза» в период с 29.12.2016 по 31.12.2017 в соглашении, которое могло привести к ограничению конкуренции на рынке тендерного кредитования.

Ответственность за заключение и участие хозяйствующего субъекта в недопустимом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашении предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП.

В соответствии с Уставом АО «ОФП» (наименование АО «Пененза» до 13.07.2018), утвержденным Решением Общего собрания акционеров АО «ОФП» (протокол от 27.06.2017 № 04) и действовавшим до 27.06.2018 (дата принятия редакции №2 Устава АО «Пененза»), генеральный директор решает все вопросы, которые не отнесены Уставом и законодательством Российской Федерации к компетенции Общего собрания акционеров, Совета директоров АО «ОФП». Генеральный директор действует от имени АО «ОФП» без доверенности, представляет интересы АО «Пененза» с учетом ограничений, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, Уставом и решениями Совета директоров АО «ОФП». Кроме того, генеральный директор АО «ОФП» заключает договоры и совершает иные сделки от имени АО «ОФП», выдает доверенности, издает приказы, утверждает (принимает) правила, процедуры и другие внутренние документы АО «ОФП», а также принимает решения по другим вопросам, связанным с текущей деятельностью АО «ОФП».

На основании решения общего собрания учредителей АО «ОФП» (наименование АО «Пененза» до 13.07.2018) от 03.03.2015 генеральным директором АО «ОФП» избран Пангин Д.В. В соответствии с приказом от 02.03.2016 № 05 Пангин Д.В. приступил к исполнению обязанностей генерального директора АО «ОФП» с 02.03.2016 на основании Протокола Совета директоров АО «ОФП» № 3 от 20.02.2016.

Таким образом, на основании изложенного, что Пангин Д.В., занимавший должность генерального директора АО «Пененза» в период с 29.12.2016 по 31.12.2017, является должностным лицом, ответственным за совершение правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП, выразившегося в заключении устного соглашения, направленного на использование прав администраторов Сервиса в целях создания препятствий доступу ПАО «Совкомбанк» (правопреемник ООО Банк «СКИБ» с 12.11.2018) на подключение к Сервису, что могло привести к ограничению конкуренции на рынке тендерного кредитования.

Следовательно, Пангин Д.В. совершил административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.32 КоАП.

Должностное лицо ФАС России обоснованно пришло к выводу о квалификации действий Пангина Д.В.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

На момент совершения административного правонарушения ответственность за правонарушение, совершенное Пангиным Д.В., была предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет.

При этом, в соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Согласно части 4 статьи 14.32 КоАП (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ, действующей на момент вынесения обжалуемого постановления) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 статьи 14.32 КоАП, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Часть 4 статьи 14.32 КоАП (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ, действующей на момент вынесения обжалуемого постановления) смягчает административную ответственность для должностных лиц, а именно: снижен минимальный и максимальный размеры административного штрафа; исключена дисквалификация.

Таким образом, Пангин Д.В. подлежит привлечению к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ, действующей на момент вынесения обжалуемого постановления).

Факт совершения административного правонарушения и вина ответственного должностного лица Пангина Д.В. в его совершении подтверждаются совокупностью доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывают, а именно: протоколом об административном правонарушении; копией решения ФАС России, иными материалами дела.

Совокупность исследованных доказательств является достаточной для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу об административном правонарушении, предусмотренном 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 № 74-ФЗ, действующей на момент вынесения обжалуемого постановления) в отношении Пангина Д.В.

Вопреки доводам жалобы, собранные материалы дела свидетельствуют, что заявитель, действуя разумно и осмотрительно, имел возможность соблюдения предусмотренных законодательством правил и норм, однако не принял всех зависящих от него мер по соблюдению действующего законодательства. Каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии чрезвычайных обстоятельств или других непредвиденных, непреодолимых препятствий, находящихся вне его контроля и исключающих возможность осуществлять свои должностные обязанности таким образом, что бы избежать нарушений закона, Пангиным Д.В. суду не представлено.

По смыслу КоАП РФ и примечания к ней, совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций несут административную ответственность как должностные лица.

Поскольку в должностные генерального директора ООО "Пененза" Пангина Д.В. в соответствии законодательством Российской Федерации входит руководство производственно-хозяйственной и финансово-экономической деятельностью, он несет всю полноту ответственности за последствия принимаемых решений, тогда как в материалах дела отсутствуют доказательства того, что данным должностным лицом принимались меры по предупреждению совершения административного правонарушения.

Административное наказание назначено Пангину Д.В. в пределах санкции статьи, в соответствии с требованиями и КоАП РФ, с учетом характера и обстоятельств совершения правонарушения, и является справедливым.

Суд отклоняет довод стороны защиты о том, что совершенное административное правонарушение является малозначительным.

В соответствии с разъяснением, содержащимся в постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий, не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Вместе с тем, исходя из оценки фактических обстоятельств дела, а также характера противоправного деяния, оснований для признания его малозначительным и освобождения лица от административной ответственности на основании КоАП РФ не имеется.

Суд соглашается с доводами стороны защиты относительно указания времени и места совершения административного правонарушения и полагает возможным внести соответствующие изменения в обжалуемое постановление.

Как указано в обжалуемом постановлении, время совершения правонарушения: с 29.12.2016 по 31.12.2017 (то есть с момента достижения антиконкурентного соглашения между АО «Пененза» и ООО «Брио Финанс» до истечения срока действия Договора на передачу права пользования системой).

Вместе с тем, временем совершения административного правонарушения признается время его окончания. В связи с этим вменяемое Пангину Д.В. правонарушение окончено в момент истечения срока действия Договора на передачу права пользования системой, т.е. 31.12.2017. Данная дата должна быть признана временем совершения указанного административного правонарушения.

Как указано в обжалуемом постановлении, место совершения правонарушения: 119043, г. Москва, 4-ый Добрынинский пер., д. 8; 115230, г. Москва, 1-й Нагатинский пр-д., д. 10, стр. 1, эт. 15, помещ. LVI, комн. 28 (адреса места нахождения АО «Пененза» согласно выписки из ЕГРЮЛ).

Вместе с тем, на момент совершения административного правонарушения (31.12.2017) согласно сведений ЕГРЮЛ место регистрации ООО «Пененза» : г. Москва, 4-ый Добрынинский пер., д. 8, что и должно быть признано местом совершения вменяемого Пангину Д.В. правонарушения.

Материалы дела не содержат сведений о наличии процессуальных нарушений, которые могли бы препятствовать всестороннему, полному и объективному рассмотрению дела. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену состоявшегося по делу постановления, не допущено.

Не состоятелен довод жалобы о ненадлежащем извещении Пангина Д.В. на составление протокола об административном правонарушении и его рассмотрении.

Действительно, в направленных Пангину Д.В. извещениях было указано, что составление протокола об административном правонарушении по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ и его рассмотрение состоятся по адресу: г. Москва, Уланский переулок, 16 корп. 1. Как пояснил в суде представитель ФАС России по доверенности Лапухин Д.В., по указанному адресу расположено одно из зданий ФАС России, именно там происходило составление протокола об административном правонарушении по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ в отношении Пангина Д.В. и его рассмотрение. Для прохода в здание заказывается пропуск, по указанному в извещении номеру телефона. При заказе пропуска будет сообщен номер кабинета. Пангина Д.В. за пропуском не обращался.

Сомневаться, что процессуальные действия были выполнены должностными лицами ФАС России по указанному в извещениях адресу (г. Москва, Уланский переулок, 16 корп. 1), оснований у суда не имеется. То обстоятельство, что на официальном бланке ФАС России, на котором напечатаны протокол об административном правонарушении и постановление о назначении административного наказания в отношении Пангина Д.В., указан юридический адрес ФАС России (г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 11), не свидетельствует о том, что процессуальные действия по вынесению данных процессуальных актов проводились именно по этому адресу. Доказательств того, что Пангин Д.В. являлся на составление протокола об административном правонарушении и его рассмотрение, материалы дела не содержат.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 30.6, п.1 ч.1 ст. 30.7 КоАП РФ, судья

Р Е Ш И Л:

Постановление № 07/04/14.32-46/2019 заместителя руководителя ФАС России от 11.11.2019 о назначении административного наказания по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ в отношении Пангина Д.В. изменить, указать время совершения административного правонарушения 31 декабря 2017 года, место совершения административного правонарушения – г. Москва, 4-ый Добрынинский пер., д.8.

В остальной части оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Мосгорсуд в течение 10 суток со дня вручения или получения его копии.

Судья Ю.С. Варанкина