Определение суда апелляционной инстанции

дело №11-191/2019

мировой судья: Зорина И.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 09 сентября 2019 года

Замоскворецкий районный суд г.Москвы

в составе председательствующего судьи Перепечиной Е.В.

при секретаре Пироженко Ю.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца на решение мирового судьи судебного участка №102 района Замоскворечье г.Москвы от 01.04.2019 года по иску Бряхчина Евгения Вячеславовича к АО «Открытие брокер» о защите прав потребителя, взыскании денежных средств, которым постановлено:

В удовлетворении исковых требований Бряхчину Евгению Вячеславовичу к АО «Открытие Брокер» о защите прав потребителя, взыскании денежных средств, неустойки, компенсации морального вреда, судебных расходов, отказать.,

УСТАНОВИЛ:

Бряхчин Е.В. обратился в суд с иском к АО «Открытие Брокер» о защите прав потребителя, взыскании денежных средств, неустойки, компенсации морального вреда, судебных расходов, свои требования мотивировав тем, что 10 февраля 2016 года в 19.00 Бряхчину Е.В. был причинен материальный ущерб неоказанием услуги и ненадлежащим выполнением данной услуги ответчиком по договору брокерского обслуживания №52644-БФ от 05.02.2014 года, а именно: было невозможным формирование истцом в торговом терминале и трансляция торговых поручений в виде заявок через интернет с помощью ПО QUIK, а также выставление заявок ответчиком по поручению клиента по телефону горячей линии ответчика; был невозможен доступ к торгам ОАО «Мосбиржа»; отсутствие предоставления информации истцу о текущем состоянии рынка, объеме торгов, глубине рынка, «брокерском стакане», в связи с чем истец не смог проанализировать состояние рынка. Ответчик является связующим звеном (посредником) между физическими и иными лицами, в том числе между истцом и ОАО «Мосбиржа», за что ответчик берет с истца комиссию за каждую совершенную сделку, а также ежемесячную и годовую комиссию. 10 февраля 2016 года в 19.00, когда открываются торги, ответчик сделал невозможным доступ истца к торгам ОАО «Мосбиржа». Невозможность доступа к торгам продолжалась неограниченное время, что вынудило истца закрыть позиции со значительным убытком. Истцом в адрес ответчика были направлены две претензии с просьбой объяснить сложившуюся ситуацию и компенсировать ущерб, однако ответчик в письменном ответе на претензию отказал истцу в возмещении ущерба. Поскольку ответчик нарушил права истца как потребителя и не надлежаще оказал услугу, истец просит взыскать с ответчика денежные средства в размере 31528 руб. 80 коп., компенсацию за несвоевременную выплату основного долга в размере 10252 руб. 64 коп., компенсацию морального вреда в размере 20000 руб.

Мировым судьей постановлено решение, которым в иске отказано в полном объеме и которое просит ответчик отменить по доводам апелляционной жалобы.

В судебное заседание явилась представитель ответчика, просила оставить решение без изменения.

Истец не явился, извещен, в удовлетворении ходатайства об отложении судом отказано по причине не предоставления документов, подтверждающих причины неявки.

Изучив гражданское дело, доводы жалобы, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу ст.310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии с ч.1 ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно ч.1 ст.428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Согласно ч.1 ст.3 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 года №39-ФЗ брокерской деятельностью признается деятельность по исполнению поручения клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, осуществляемая на основании возмездных договоров с клиентом. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий брокерскую деятельность, именуется брокером. В случае оказания брокером услуг по размещению эмиссионных ценных бумаг брокер вправе приобрести за свой счет не размещенные в срок, предусмотренный договором, ценные бумаги.

В силу ч.3 ст.3 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 года №39- Ф3 денежные средства клиентов, переданные ими брокеру для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, а также денежные средства, полученные брокером по таким сделкам и (или) таким договорам, которые совершены (заключены) брокером на основании договоров с клиентами, должны находиться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом (открываемых) брокером в кредитной организации (специальный брокерский счет). Брокер обязан вести учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), и отчитываться перед клиентом. На денежные средства клиентов, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), не может быть обращено взыскание по обязательствам брокера. Брокер не вправе зачислять собственные денежные средства на специальный брокерский счет (счета), за исключением случаев их возврата клиенту и/или предоставления займа клиенту в порядке, установленном настоящей статьей.

Мировым судьей установлено, что на основании заявления Бряхчина Е.В. о присоединении (л.д.6,42), 05 февраля 2014 года между АО «Открытие Брокер» и Бряхчиным Е.В. был заключен договор на брокерское обслуживание №52644-БФ, согласно п.2.1 которого, брокер обязуется заключать гражданско-правовые сделки с ценными бумагами (в том числе иностранными ценными бумагами на иностранных торговых площадках и иностранными финансовыми инструментами), а также заключать договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента. Действующий список иностранных ценных бумаг/иностранных торговых площадок, поручения на заключение сделок с/на которыми(-ых) принимает брокер, предоставляется брокером в электронном виде по запросу клиента и/или раскрывается на сайте брокера. Брокер обязуется заключать сделки по покупке и продаже иностранной валюты на валютном рынке (конверсионные сделки) по поручению клиента от своего имени и за счет клиента (п.2.2 договора).

В соответствии с п.2.3 договора, брокер вправе оказывать клиенту услуги по предоставлению различной информации о российском и зарубежном фондовом рынке – новости, статьи, комментарии, аналитические материалы, котировки (исторические и аналитические данные) ценных бумаг и финансовых инструментов и иную информацию. Такая информация предоставляется брокером каждому клиенту индивидуально на сайте брокера в разделе «личный кабинет». Клиент обязуется знакомиться с уведомлениями брокера о порядке использования предоставленной информации на сайте брокера в разделе «личный кабинет». Клиент соглашается не хранить, не копировать, не воспроизводить, не распространять, не передавать, не публиковать, не воспроизводить в эфире, не выпускать в обращение предоставляемую брокером информацию.

Согласно п.2.5 договора, брокер за вознаграждение обязуется оказывать клиенту сопутствующие услуги, связанные с получением информации и/или заключением гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и заключением договор, являющихся производными финансовыми инструментами, а также заключением сделок по покупке и продаже иностранной валюты (л.д.48-78).

Согласно п.п. 1.1, 1.2 ст.7 Регламента обслуживания клиентов АО «Открытие Брокер» клиент может подавать брокеру поручения на совершение сделок любым из следующих способов: посредством предоставления в бумажной форме, посредством электронной почты, посредством телефонной связи, посредством СМС-сообщений, посредством «личного кабинета» клиента, посредством программного обеспечения (в том числе программного обеспечения ПО QUIK) (л.д.28-39).

В соответствии с п.1 ст.8 Регламента брокер также оказывает клиенту услуги по предоставлению различной информации – новостной информации, статей, комментариев, аналитических материалов, котировок (исторических и аналитических данных) ценных бумаг и финансовых инструментов и иной информации. Информация о котировках может передаваться клиенту посредством ПО QUIK, предоставленного брокером клиенту на условиях договора.

Мировой судья пришел к обоснованному выводу о том, что Бряхчиным Е.В. в силу положений ст.56 ГПК РФ не представлено доказательств того, что у него отсутствовала возможность подать поручение брокеру одним из способов, перечисленных в п.п. 1.1, 1.2 ст.7 Регламента обслуживания клиентов АО «Открытие Брокер».

Мировым судьей установлено, что 10.02.2016 года в 19:00 брокер зафиксировал сбой в трансляции биржевой информации по срочному рынку Московской биржи (FORTS). Данный инцидент был связан с некорректной работой (сбоем) программного обеспечения QUIK, разработчиком и правообладателем которого является ООО «АРКА Текнолоджиз».

В соответствии с п.5.5 Договора на брокерское обслуживание клиент несёт ответственность за все действия, совершённые при работе с программным обеспечением.

Кроме того, в силу п.5.17 Договора брокер во всех случаях не несет ответственность за убытки, возникшие у клиента не по вине брокера в результате использования или невозможности использования информации о котировках ценных бумаг, предоставленной брокером клиенту в соответствии с Договором, если невозможность использования вызвана, включая, но не ограничиваясь: (a) ошибками, (b) задержками, (c) техническим сбоем в предоставлении сведений, (d) небрежностью, (e) бездействием, (f) форс-мажорными обстоятельствам (в том числе наводнение, экстремальные погодные условия, землетрясение и другие природные бедствия, пожары, войны, мятежи, бунты, трудовые споры, несчастные случаи, действия органов государственной власти, аварии в системе энергоснабжения, сбои в работе оборудования и программного обеспечения).

Также согласно п.5.19 Договора брокер не несёт ответственности за частичное или полное неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему Договору, а также за какой-либо ущерб (включая все, без исключения, случаи потери клиентом прибыли, прерывания деловой активности, потери информации, иные потери) в случае, если такое частичное или полное неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств было вызвано сбоями, неисправностями и/или отказами оборудования и/или программного обеспечения; сбоями, неисправностями и/или отказами систем связи, энергоснабжения, кондиционирования и других систем жизнеобеспечения, и если такие обстоятельства непосредственно повлияли на исполнение настоящего Договора и возникли не по вине брокера.

В соответствии с Приложением №9 к Регламенту «Правила использования программного обеспечения QUIK и простой электронной подписи при использовании программного обеспечения QUIK» (пункт 3.4) «Брокер не является разработчиком или Правообладателем авторских прав на ПО. Право Брокера передавать данное программное обеспечение основывается на отдельном договоре между Брокером и Правообладателем, допускающим передачу программного обеспечения Клиенту Брокера. Брокер передаёт Клиенту ПО в том виде, в котором он получил его от Правообладателя. При этом Брокер не гарантирует и не несёт ответственности перед Клиентом за правильность работы переданного Клиенту программного обеспечения. Брокер не несёт ответственности за неполадки в работе ПО и за их устранение».

Мировой судья пришел к верному выводу о том, что невозможность получения биржевой информации Бряхчиным Е.В. возникла не по вине АО «Открытие Брокер», а вследствие сбоя программного обеспечения QUIK, разработчиком и правообладателем которого является ООО «АРКА Текнолоджиз».

Все решения о совершении срочных сделок клиент принимает самостоятельно, брокер, являясь посредником, лишь исполняет поручения клиента, в силу чего не может нести ответственности за их финансовый результат.

Оценив собранные по делу доказательства в соответствии со ст.67 ГПК РФ, и разрешая требование истца в части взыскания ущерба в размере 31528 руб. 80 коп., мировой судья пришел к выводу о том, что в удовлетворении указанного требования истцу надлежит отказать, поскольку вины АО «Открытие Брокер» вследствие сбоя программного обеспечения QUIK судом не установлено, а все финансовые риски по совершению сделок несет клиент, то есть истец. Суд апелляционной инстанции с указанными выводами согласен.

Также Бряхчиным Е.В. заявлены требования о взыскании неустойки и компенсации морального вреда в соответствии с ФЗ «О защите прав потребителей», поскольку права истца как потребителя ответчиком нарушены.

В соответствии с Федерального Закона «О защите прав потребителей» исполнителем является организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, выполняющие работы или оказывающие услуги потребителям по возмездному договору, а потребителем гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Заключение между истцом и ответчиком договора на брокерское обслуживание для размещения денежных средств с целью получения прибыли с очевидностью свидетельствует о том, что данный договор направлен не на удовлетворение личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а следовательно, на него не распространяются положения ФЗ «О защите прав потребителей».

Таким образом, разрешая требования истца в части взыскания неустойки и компенсации морального вреда, мировой судья верно указал в решении, что заключение между истцом и ответчиком договора на брокерское обслуживание, не определяет между сторонами потребительские правоотношения и как следствие нарушение прав Бряхчина Е.В. как потребителя, в связи с чем приходит к выводу, что к спорным правоотношениям Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» не применим, а следовательно права истца как потребителя ответчиком не нарушены, в связи с чем находит требования истца о взыскании неустойки в размере 10252 руб. 64 коп., и компенсации морального вреда в размере 20000 руб. неподлежащими удовлетворению.

Мировым судом произведена оценка доказательств имеющихся в материалах дела в соответствии со ст.67 ГПК РФ.

При рассмотрении дела мировым судьей верно применены нормы материального права.

С учетом изложенного, проверив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает, что правоотношения сторон в рамках заявленных требований и закон, подлежащий применению, определены мировым судьей правильно, обстоятельства, имеющие правовое значение, установлены на основании добытых по делу доказательств, оценка, по которым дана по правилам ст.67 ГПК РФ, в связи с чем доводы апелляционной жалобы, оспаривающие выводы суда по существу рассмотренного спора, направленные на иную оценку доказательства, не могут повлиять на содержание постановленного судом решения, правильность определения судом прав и обязанностей сторон в рамках спорных правоотношений, не свидетельствует о наличии предусмотренных ст.330 ГПК РФ оснований к отмене состоявшегося судебного постановления.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. 194-199 ГПК РФ суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Решение мирового судьи судебного участка №102 района Замоскворечье г. Москвы от 01.04.2019 года по Бряхчина Евгения Вячеславовича к АО «Открытие брокер» о защите прав потребителя, взыскании денежных средств – оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определение вступает в законную силу со дня его принятия.

Судья Е.В. Перепечина