Определение суда апелляционной инстанции

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 11 марта 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Додоновой Т.С.,

судей Гученковой Е.А., Боевой Н.А.,

при секретаре судебного заседания Майзик Н.Н.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Иванниковой А.Е.,

защитника – адвоката Золотухина А.В.,

осужденного Хумакиева Р.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Золотухина А.В. на приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 15 октября 2018 года, которым

Хумакиев Р.А., ранее не судимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения осужденному Хумакиеву Р.А. до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с 15 октября 2018 года. В срок отбытия наказания зачтено время содержания Хумакиева Р.А. под стражей с момента задержания с 16 ноября 2017 года по 15 октября 2018 года. На основании п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года № 186-ФЗ) время содержания Хумакиева Р.А. под стражей с 16 ноября 2017 года по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гученковой Е.А., выслушав участников процесса по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Хумакиев признан виновным в совершении мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление им совершено в городе Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Хумакиев виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Золотухин выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, постановленным с нарушением требований УПК РФ и основанным на неправильном применении уголовного закона; назначенное наказание – чрезмерно суровым. Судом были допущены нарушения уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, повлиявшие на правильность установления фактических обстоятельств дела и приведшие к судебной ошибке.

Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Описанные в предъявленном обвинении факты не подтверждаются материалами уголовного дела, показаниями свидетеля З. и аудиозаписями переговоров между Хумакиевым, З. и Ш. Считает, что волей Ш. охватывалась добровольная передача З. денежных средств для приобретения информации о наличии в России уголовных дел, где в качестве обвиняемого может быть привлечен Д., их надлежащего расследования. Осмотренные детализации телефонных соединений не свидетельствуют о соединениях между Ш. и Хумакиевым, в связи с чем автор жалобы полагает, что из описания преступных действий Хумакиева надлежит исключить упоминание о не имевшем место в действительности склонении Хумакиевым Ш. в ходе многочисленных телефонных переговоров к передаче денежных средств.

Полагает, что ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не доказан факт передачи З. денег Хумакиеву в размере 1 200 000 долларов США. По мнению автора жалобы, данный факт подтверждается только противоречивыми показаниями свидетеля З. Копия выписки со счета банка МКБ (т.1 л.д. 173) не является надлежащим документом, на ней отсутствуют подписи и данные сотрудника банка, его выдавшего, установить, что она была изготовлена и выдана банком не представляется возможным.

Документы в копиях, находящиеся в т. 5 л.д. 53-64, предоставленные следствию самим З., оформлены не надлежащим образом, они не заверены, отсутствует подпись нотариуса, свидетельствующая о правильности перевода с английского и украинского языков.

Указывает на то, что следствие не проверило достоверность данных документов, не направило международное поручению в * и на * с целью истребования достоверной информации относительно нахождения денежных средств на банковских счетах и о дальнейшем их движении.

Считает, что вышеуказанные листы бумаги с записями не могут быть доказательствами по уголовному делу и являются недопустимыми доказательствами в соответствии со ст. 75 УПК РФ, их перевод не может быть положен в основу приговора, так как достоверность самих документов не проверена ни следователем, ни судом.

Приводит довод о том, что следствием неверно установлен размер вреда, причиненного мнимым преступлением. В обвинении не указан характер вреда, отсутствует указание о том, какой вред причинен действиями Хумакиева и кому именно, оно не конкретизировано, в связи с чем право Хумакиева на защиту нарушено и он лишен возможности защищаться.

Анализируя показания свидетеля З., приходит к выводу о том, что стороной обвинения не представлено убедительных доказательств, что именно указанным им образом у него оказались в наличии денежные средства, которые были переданы Хумакиеву в указанный период времени. Не установлена аффилированность З. к компании, на которую были зачислены денежные средства, поскольку в копии договора займа З. в числе сторон не фигурирует. Считает, что приговор основан на предположении о передачи З. Хумакиеву денежных средств в размере 1 200 000 долларов США, объективных достоверных доказательств этому не имеется. В ходе передачи денежных средств ОРМ не проводились, расписок о получении Хумакиевым денег не имеется, факт передачи не зафиксирован.

Полагает, что вывод суда о том, что в пользовании Хумакиева находился электронный почтовый адрес, ничем не подтвержден. Согласно справки, его пользователем является Ш., который в ходе предварительного следствия не допрошен, сомнения в том, что этим адресом электронной почты пользовался Хумакиев не устранены. Требования прокурора о необходимости проверки данного пользователя, установления его личности и допросе в ходе предварительного следствия не выполнены, что свидетельствует о его неполноте.

Приводит довод о том, что ни на предварительном следствии, ни в ходе судебного разбирательства не установлены объективные и субъективные признаки преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, в действиях Хумакиева отсутствует корыстный умысел на хищение денежных средств Ш. Хумакиев не отрицает факт взаимоотношений с З. и Ш., но в действиях Хумакиева отсутствует субъективная сторона преступления, его умыслом не охватывалось хищение денежных средств. Предположения суда, следствия и З. о том, что Хумакиев знал о том, что ему необходимо организовать международный розыск с заочным арестом Д. основаны на догадках и не могут быть положены в основу приговора. Все представленные прокурором доказательства сопровождаются его мнением о том, что Хумакиев не мог не знать об этом, однако объективных данных, подтверждающих эти доводы, не представлено.

При вынесении приговора существенно нарушен уголовно-процессуальный закон.

На предварительном следствии и в судебном заседании не дана оценка действиям неустановленных лиц, обналичивших денежные средства для З., в которых усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ. Считает, что следователь в соответствии с ч.1 ст. 155 УПК РФ был обязан вынести постановление о выделении материалов, содержащих сведения о новом преступлении. Данным обстоятельствам в приговоре не дано надлежащей правовой оценки.

Показания свидетеля З., страдающего *, в соответствии с п.2 ч.2 ст. 75 УПК РФ являются недопустимым доказательством.

В основу приговора положено заключение фоноскопической судебной экспертизы, которое является недопустимым доказательством, поскольку при ее проведении по копиям аудиозаписей нарушены методические рекомендации о порядке назначения подобных экспертиз, содержащиеся в приложении к информационному письму «Об организации производства фоноскопических экспертиз» № 243/3-1079-12 от 223.01.2012 заместителя Председателя СК России. Данная экспертиза проведена специалистами Ш. и М., находящимися в зависимости от СК России, которые не обладают достаточной квалификацией для производства судебных экспертиз, имеющими звание подполковника и полковника юстиции, заинтересованными в исходе дела. СК РФ не относится к органам исполнительной власти и не наделен в соответствии с положениями Федерального закона от 31.05.2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» правом на производство государственной судебной экспертизы. Данная правовая позиция закреплена в ряде информационных писем Генеральной прокуратуры РФ.

Полагает, что имеется необходимость в проведении повторной судебной фоноскопической экспертизы, производство которой необходимо поручить экспертному ведомству, не находящемуся в зависимости от СК России, и не специалистам, а экспертам ФГБУ «РФЦСЭ Минюста» или экспертам иных независимых экспертных учреждений.

Приводит довод о том, что суд не указал в приговоре показания потерпевшего Ш., оглашенные в судебном заседании.

Считает, что уголовное дело № 835788 возбуждено 7 октября 2014 года по признакам преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, незаконно, ненадлежащим должностным лицом, при отсутствии на это достаточных оснований и в нарушение положений ст. ст. 146; 151 УПК РФ.

Суд незаконно и немотивированно отказал стороне защиты в назначении и производстве лингвистической судебной экспертизы, поскольку в текстах спорных фонограмм не содержится речевых оборотов, связанных с коррупционной деятельностью, чем нарушил право Хумакиева на защиту.

В основу приговора положены ряд доказательств, не исследованных в ходе судебного заседания, ссылка на которые подлежит исключению.

Считает необходимым исключить из текста приговора следующие недопустимые доказательства: показания свидетеля З. (т. 5 л.д. 2-23; 33-38; 39-43; 44-49; 50-52); протокол проверки показаний свидетеля З. на месте (т. 5 л.д. 24-32); протокол очной ставки между Ш. и З. (т. 4 л.д. 189-194); протокол очной ставки между Хумакиевым и З. (т. 9 л.д. 17-22); протокол осмотра предметов и прослушивания фонограммы (т. 7 л.д. 281-302); вещественное доказательство – оптический диск, представленный Генеральной прокуратурой Республики Украины (т. 7 л.д. 303); заключение судебной фоноскопической экспертизы (т. 8 л.д. 161-254); копию выписки со счета банка (т. 1 л.д. 173); приложения к протоколу допроса свидетеля З. (т. 5 л.д. 53-64).

Приводит довод о том, что суд неправильно применил уголовный закон. Квалифицирующий признак мошенничества «с использованием своего служебного положения» вменен излишне, в формулировке обвинения не указано, каким именно образом Хумакиев пользовался своим служебным положением при совершении преступления. В полномочия Хумакиева как оперуполномоченного не входили обязанности по привлечению лица в качестве обвиняемого, по вынесению постановлений о розыске, об избрании меры пресечения. В приговоре отсутствует указание на должностные инструкции Хумакиева как сотрудника полиции, приказы о назначении на должности.

Считает, что приговор является несправедливым, назначенное наказание не отвечает принципам справедливости, гуманности и соразмерности, суд признал наличие обстоятельств, смягчающих наказание Хумакиева, но учел их не в полной мере.

С учетом изложенного просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В судебном заседании адвокат Золотухин и осужденный Хумакиев поддержали доводы апелляционной жалобы, адвокат Золотухин просил приговор отменить, Хумакиева оправдать.

Прокурор Иванникова просила приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав позиции сторон, находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Между тем, данные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

Согласно ч.1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

На основании ч.3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, в случае, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

При этом по смыслу закона обвинительное заключение исключает возможность постановления приговора, если в ходе предварительного расследования допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ст. 7 УПК РФ принципом уголовного судопроизводства является законность при производстве по уголовному делу, который подразумевает требование осуществлять производство по уголовному делу в точном соответствии с законом, при соблюдении норм материального и процессуального права.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела.

На основании ст. 9 названного закона, судебная экспертиза – процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства и ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, следователем и т.д., в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному уголовному делу.

В соответствии со ст. 11 названного Закона установлено, что субъектом государственной судебно-экспертной деятельности могут являться специализированные учреждения федеральных органов исполнительной власти либо экспертные подразделения, созданные федеральными органами исполнительной власти. Между тем, согласно Федеральному закону № 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации» СК России не относится к перечисленным органам.

Согласно ст. 70 УПК РФ эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу, если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей.

Стороной обвинения, в соответствии со ст. 5 УПК РФ, является руководитель следственного органа - Председатель СК РФ, а также подчиненные ему руководители, в том числе руководители Главного управления криминалистики Следственного комитета Российской Федерации, управлений и отделов, входящих в его структуру, заместители перечисленных руководителей следственных подразделений, обладающие процессуальными полномочиями в отношении следователей СК РФ. Данное управление является структурным подразделением центрального аппарата Следственного комитета. При этом следователи СК РФ с сотрудниками указанного Главного управления находятся в отношениях служебной и процессуальной соподчиненности и взаимосвязи.

Специалисты Главного управления криминалистики Следственного комитета Российской Федерации не могут участвовать в экспертных исследованиях в качестве негосударственных экспертов, поскольку в силу ст.12.1, 12.2 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 272-ФЗ «О противодействии коррупции», наряду со служебными обязанностями сотрудники СК России могут осуществлять только преподавательскую, научную и иную творческую деятельность.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу, наряду с другими, подлежит доказыванию в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления) и виновность лица.

Согласно приговору и обвинительному заключению по делу, в качестве доказательства вины Хумакиева стороной обвинения представлено заключение эксперта № 246/6-255ф/17, (т. 8 л.д. 161-255), которое с учетом вышеприведенных обстоятельств, не соответствует требованиям Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», так как судебно-фоноскопическая экспертиза проведена экспертами управления организации экспертно-криминалистической деятельности Главного управления криминалистики Следственного комитета Российской Федерации Ш. и М., подписи которых в заключении не удостоверены печатью учреждения, следователь самостоятельно поручил производство экспертизы конкретным сотрудникам.

В связи с чем, исходя из фактических обстоятельств инкриминируемого Хумакиеву преступного деяния, в совершении которого он вину не признал, для установления не только дословного содержания зафиксированного на диске разговора и определения реплик, произнесенных З., Ш. и Хумакиевым, но и выяснения, имеются ли на записи признаки монтажа и иных изменений, по делу необходимо было назначить судебную экспертизу в государственном экспертном учреждении.

При таких обстоятельствах оснований полагать, что обвинительное заключение соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, не имеется.

Однако, суд первой инстанции, не дав надлежащей оценки допущенным органом следствия нарушениям уголовно-процессуального закона, не поставив на обсуждение вопрос о возвращении уголовного дела прокурору в соответствии с п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ, постановил обвинительный приговор.

Согласно ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне защиты или обвинения, в связи с чем, он не наделен полномочиями по собиранию доказательств и принимает решения по делу, исходя из анализа представленных ему сторонами в состязательном процессе доказательств, на соответствующей стадии судебного разбирательства, в связи с чем установленные нарушения при составлении обвинительного заключения не могут быть восполнены судом.

Учитывая изложенные обстоятельства, которые свидетельствуют о допущенных в ходе предварительного расследования существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, ограничивающих права и законные интересы участников уголовного судопроизводства, а также о том, что обвинительное заключение составлено с нарушением требований ст. 220 УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене, а уголовное дело возвращению прокурору на основании п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения Хумакиеву судебная коллегия с учетом характера и тяжести предъявленного обвинения, а также данных о его личности, полагает необходимой оставить прежней – в виде заключения под стражу, установив срок содержания его под стражей на 2 месяца, то есть по 11 мая 2019 года.

Иные доводы защитника подлежат проверке в ходе производства предварительного расследования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13; 389.20; 389.28; 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 15 октября 2018 года в отношении Хумакиева Р.А. отменить, уголовное дело возвратить прокурору города Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения Хумакиеву Р.А. оставить прежней в виде заключения под стражу, установить срок содержания его под стражей на 2 месяца, то есть по 11 мая 2019 года.

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: