Постановление суда апелляционной инстанции

№ 10-7612/21

Судья Белкина В.А.

А п е л л я ц и о н н о е п о с т а н о в л е н и е

г. Москва 3 июня 2021 года

Суд по уголовным делам апелляционной инстанции Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Симагиной Н.Д., при ведении протокола судебного заседания помощниками судьи Колесниченко С.А., Давыдовой Е.В., с участием: прокуроров Плехова А.О., Якубовской Т.Ю., защитника адвоката Цыплакова Д.Н., осужденного Пастухова П.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании от 3 июня 2021 года

апелляционные жалобы защитника адвоката Кляйман Е.Е., осужденного Пастухова П.А. на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 7 октября 2020 года,

которым Пастухов Петр Александрович, паспортные данные, гражданин РФ, с высшим образованием женатый, имеющий малолетнего ребенка, не трудоустроенный, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый,

осужден по ст. 138.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в течение 2 лет. Возложена обязанность в течение испытательного срока не менять постоянное место жительства, без уведомления специализированного государственного органа, ведающего исправлением осужденного, один раз в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, ведающий исправлением осужденного. Мера пресечения Пастухову П.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена до вступления приговора в законную силу.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Симагиной Н.Д., пояснения адвоката Цыплакова Д.Н. и осужденного Пастухова П.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение прокуроров Плехова А.О. и Якубовской Т.Ю., полагавших приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда Пастухов П.А. признан виновным в незаконном сбыте специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Преступление совершено в г. Москве ... года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе на приговор адвокат Кляйман Е.Е. указывает, что приговор в отношении Пастухова П.А. является необоснованным и несправедливым. Выводы суда о том, что умысел осужденного был направлен на сбыт именно специальных технических средств, ответственность за сбыт которых предусмотрена ст. 138.1 УК РФ, не подтверждаются исследованными доказательствами. Не опровергнуты доводы защиты о том, что в рамках проверочной закупки были по адресу, указанному фио, привезены товары, обладающие признаками специальных технических средств, без поручения на то Пастухова П.А. и незнакомым последнему курьером. Защитник ссылается на показания самого фио, записи телефонных переговоров, из которых якобы следует, что фио не нашел курьера для доставки товара. Товары, которые самостоятельно оформлял Пастухов П.А., не обладали признаками специальных технических средств, а находятся в свободной продаже как устройства бытового назначения. Ссылается на показания специалиста фио о том, что по состоянию на ... года доступ к сайту был заблокирован Роскомнадзором, из чего делает вывод, что товары, обладающие признаками специальных технических средств, на указанном сайте фио на самом деле не были заказаны. Также на основании показаний специалиста фио делает вывод, что иной пользователь мог изменить товары в корзине покупателя. Указывает, что судом незаконно исследованы протоколы допросов свидетелей фио от ... г., фио от ... г, фио от ... г, фио от ...г., протокол осмотра предметов, документов от ... г., акт проверочной закупки, акт досмотра покупателя после проведения ОРМ, представление о предоставлении результатов ОРД от 4.09. 2019 г., которые сторона защиты просила исключить как недопустимые доказательства, поскольку в них указаны ложные сведения. Не была установлена принадлежность Пастухову П.А. телефонного номера, на который оформлен QIWI-кошелек .... Будучи наемным работником, Пастухов П.А. не имел личной корыстной заинтересованности в сбыте товаров, не участвовал в распределении прибыли от сбыта, не вел заказ и не занимался организацией доставки. Считает, что имелись основания не доверять показаниям свидетелей фио и фио , в показаниях которых защитник усматривает противоречия, а фио кроме того участвовала в качестве понятой при проведении ОРМ в рамках другого дела, о чем не сообщила в судебном заседании. Не истребованы сведения относительно курьера, доставившего заказ, хотя согласно заключению специалиста, указанное лицо было установлено, и установлено место, откуда курьер забрал груз, не истребован телефонный биллинг с целью подтверждения показаний Пастухова П.А. о том, что он весь день находился дома ... года, и не мог находиться в месте нахождения товара, отклонение ходатайства защиты в этой части нарушило принцип состязательности сторон. В связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора защитник ставит вопрос об отмене приговора, предлагает вынести в отношении Пастухова П.А. оправдательный приговор.

Осужденный Пастухов П.А. в апелляционной жалобе указывает, что приговор является незаконным и необоснованным, существенно нарушает права Пастухова П.А. В частности, было нарушено право подсудимого защищаться от обвинения любыми, не запрещенными законом способами и средствами. Не были установлены фактические данные, связывающие Пастухова П.А. с деятельностью по продаже специальных технических средств. Он, Пастухов П.А., являлся наемным сотрудником поддержки. Осуществлял трудовую деятельность согласно инструкциям, которые получал от работодателя. В период расследования дела пытался помочь установить лиц, на которых он работал, свою вину не признавал, хотя и подвергался давлению со стороны сотрудников ФСБ. Он, Пастухов П.А., не продавал специальные технические средства негласного получения информации, и не мог участвовать в процессе доставки этих товаров, а также не получал выгоды от их продажи. Суд необоснованно проигнорировал тот факт, что в результате ОРМ «проверочная закупка» был осуществлен доступ к запрещенному на территории РФ ресурсу ..., заблокированному Роскомнадзором с 2017 года. Суд необоснованно проигнорировал заключение специалиста от 31 июля 2020 г., которым фактически была установлена личность курьера и адрес, откуда был им забран товар. Суд необоснованно отклонил ходатайство о направлении запроса в ПАО «МТС» с целью установления местонахождения Пастухова П.А. в день доставки товара. При этом суд необоснованно критически отнесся к показаниям супруги Пастухова П.А. о том, что ее муж не отлучался из дома. Многочисленные ходатайства защиты не были разрешены судом Видеоматериалы по делу не были представлены, возможность ознакомиться с ними в ходе судебного заседания не была предоставлена. В приговоре суд необоснованно указал на согласованность показаний свидетелей, в действительности показания свидетелей содержат существенные противоречия. Осужденный указывает на то, что свидетель фио дала ложные показания в судебном заседании относительно того, что в других ОРМ участия не принимала, не знакома с сотрудниками ФСБ РФ. Согласно заключению специалиста № 3107/20 курьер был осведомлен о тех товарах, что он доставил, установлено местонахождение товара, откуда его забрал курьер, суд, несмотря на это, суд отказал в истребовании телефонного биллинга для установления местонахождения Пастухова П.А. Необоснованно суд отказал в направлении запроса в адрес о предоставлении информации на чье имя зарегистрирован электронный кошелек по номеру телефона телефон, при том, что следствие необоснованно сделало вывод, что он, Пастухов П.А., является выгодоприобретателем. Суд необоснованно не принял во внимание заключение фио «Независимой экспертизы» № 10741 о невозможности получения доступа к сайту .... Ставит вопрос об отмене приговора, вынесении оправдательного приговора.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных суд апелляционной инстанции находит приговор суда 1-ой инстанции в отношении Пастухова П.А. законным и обоснованным.

Выводы суда о доказанности вины Пастухова П.А. в совершении преступления, при обстоятельствах, указанных в приговоре суда, являются правильными и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, получивших обоснованную оценку в приговоре суда:

- показаниях свидетеля фио старшего оперуполномоченного ФСБ России, данных в судебном заседании, а также данных им в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ, подтвержденных свидетелем, об обстоятельствах проведения им и старшим оперуполномоченным ФСБ России фио оперативно-розыскного мероприятия «контрольная закупка» с участием представителей общественности фио и фио, в ходе которого он, фио, выступал как закупщик с мобильного телефона в присутствии представителей общественности он произвел осмотр интернет- сайта ... и осуществил заказ сетевого фильтра со встроенным GSM модулем, стоимость сумма, и наручныех часов со встроенной камерой видеонаблюдения стоимостью сумма, далее им был осуществлен звонок на абонентский номер ... , в между ним и продавцом состоялся разговор, при этом продавец пояснил, что заказ принят, у магазина не предусмотрен самовывоз и необходимо воспользоваться услугами курьера, стоимость услуги будет составлять сумма, пояснил, что оплатить товар необходимо через электронный кошелек Qiwi на № ... на общую сумму с учетом доставки сумма, после чего в присутствии представителей общественности он, фио, оплатил заказ через терминал, получил чек, позвонил продавцу, который подтвердил, что деньги поступили, и, что он, продавец, ищет курьера, который доставит приобретенный товар, через некоторое время опять позвонил продавцу и тот пояснил, что курьер приедет. Спустя непродолжительное время позвонил курьер и сообщил, что приехал, он, фио пошел к курьеру, от которого получил приобретенные на сайте устройства, которые добровольно выдал;

-показаниях свидетелей фио, фио и фио данных в судебном заседании, а также данных ими в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ, подтвержденных свидетелями, подробно рассказавших об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «контрольная закупка»;

-материалах оперативно-розыскного мероприятия «контрольная закупка»;

-протоколах получения образцов голоса Пастухова П.А. для сравнительного исследования от 18.10.2019 г. и от 3 .12. 2019 г.;

-протоколах осмотра оптических дисков c аудиофайлами с записями разговоров между Пастуховым П.А. и фио , фио и курьером, видеозаписей, сделанных в ходе контрольной закупки;

-протоколах осмотров предметов, документов, в ходе которых были осмотрены наручные электронно-механические часы, кабель к часам, инструкция по эксплуатации часов, сетевой удлинитель в корпусе белого цвета, чек о пополнении QIWI Кошелька ...;

-заключении специалиста № ...;

-заключении радиотехнической судебной экспертизы №... года, согласно которому портативный цифровой видеорегистратор, выполненный в виде наручных электро-механических часов, с дистанционным управлением по каналу WiFi и радиомикрофон с передачей информации по каналам сотовой связи, выполненный в виде сетевого удлинителя, находятся в работоспособном состоянии, подпадают под определение специальных технических средств негласного получения информации ( наличие квалифицированного признака -камуфлирование под предмет другого функционального назначения).

-заключении фоноскопической судебной экспертизы №... года, которым установлено дословное содержание переговоров, зафиксирован голос и речь Пастухова П.А.; из содержания переговоров усматривается, что именно с Пастуховым П.А. ведется разговор о приобретении наручных часов с WiFi камерой, и «Сетевого фильтра-GSM жучок», именно Пастухов П.А. разъясняет, что привезет товар курьер независимой курьерской службы, объясняет, как оплатить заказ, а после оплаты подтверждает, что деньги получили, подтверждает, что заказ сформирован, предлагает продиктовать номер телефона покупателя, и предлагает тому ожидать звонка курьера;

- других доказательствах и материалах дела, исследованных судом.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их содержание, анализ и равно оценка изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставил между собой, дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

У суда не имелось оснований не доверять показаниям свидетелей фио, фио, фио и фио Все указанные свидетели были допрошены в судебном заседании, также на основании ч.3 ст. 281 УПК РФ суд огласил показания данные свидетелями на предварительном следствии, которые они подтвердили.

Показания указанных свидетелей не имеют существенных противоречий, некоторые неточности в их показаниях не ставят под сомнение показания свидетелей. Оснований для оговора Пастухова П.А. со стороны свидетелей, которые ранее не были знакомы с Пастуховым П.А., как судом первой инстанции, так и судом апелляционной инстанции не установлено.

Кроме того показания свидетелей согласуются и с другими исследованными по делу доказательствами, в том числе актом проверочной закупки от ... г., исследованными судом материалами оперативно розыскного мероприятия.

Несостоятельными представляются доводы жалоб о неправдивости и заинтересованности свидетеля фио, принимавшей участие в качестве представителя общественности при проведении ОРМ, в связи с тем, что последняя принимала участие в качестве представителя общественности при проведении сотрудниками ФСБ оперативно-розыскных мероприятий позднее по другому уголовному делу, поскольку запрета на повторное участие одного и того же лица в качестве понятого по различным уголовным делам нормами уголовно-процессуального законодательства не установлено, и такое повторное участие никаким образом не свидетельствует о необъективности или предвзятости свидетеля.

Также у суда не было оснований не доверять исследованным заключению радиотехнической судебной экспертизы №... года и заключению фоноскопической судебной экспертизы №... года. Компетентность экспертов сомнений не вызывает. Заключения экспертиз соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, мотивированы, содержат исследовательские части и выводы, указания на примененные методики. Ответы на поставленные вопросы даны в заключениях в полном объеме и не требуют дополнительных разъяснений.

Вопреки доводам защитника Цыплакова Д.Н., высказанным в суде апелляционной инстанции, представленные на исследование образцы голоса Пастухова П.А. для сравнительного исследования получены в соответствии с требованиями ст. 202 УПК РФ и переданы эксперту с соблюдением норм УПК РФ на флешкартах в упакованном и опечатанном виде, что подтверждается протоколами получения образцов для сравнительного исследования от ... г., постановлением следователя о назначении фоноскопической экспертизы от ... г. с указанием, какие материалы предоставляются в распоряжение эксперта, сопроводительным письмом следователя от 4 декабря 2019 года о предоставлении эксперту флешкарты с дополнительными образцами голоса Пастухова П.А.

Доводы жалоб о том, что оперативного мероприятия не проводилось, поскольку сайт был недоступен, являются несостоятельными, поскольку полностью опровергаются материалами оперативно-розыскного мероприятия « контрольная закупка». Ссылки защиты на заключение и показания специалиста фио о том, что специалисту не представилось возможным получить доступ к Интернет-ресурсу ... , по состоянию на ... года доступ к сайту был заблокирован Роскомнадзором, из чего защита делает вывод, что товары, обладающие признаками специальных технических средств, на указанном сайте фио на самом деле не были заказаны, представляются несостоятельными. Они опровергаются актом и материалами оперативно –розыскного мероприятия «контрольная закупка». Суд не принял указанное заключение специалиста и его показания в судебном заседании в качестве доказательства, мотивировав свои выводы в приговоре, с которыми суд апелляционной инстанции соглашается. Обращает на себя внимание и то обстоятельство, что специалист проводила свое исследование в другое время, значительно позднее, чем проводилась контрольная закупка.

Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Пастухова П.А. было проведено в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Указанное оперативно-розыскное мероприятие было оформлено в форме процессуальных документов, соответствующих требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, которые содержат информацию о времени, месте и обстоятельствах проведения указанного мероприятия- приобретения оперативным сотрудником фио в ходе оперативно-розыскного мероприятия специальных технических средств для негласного получения информации. Какой либо провокации со стороны оперативных сотрудников ФСБ России, участвовавших в проведении ОРМ, судом не установлено. С доводами защиты о том, что материалы оперативно-розыскного мероприятия являются недопустимыми доказательствами, а содержащиеся в них сведения- ложными, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Исходя из совокупности собранных доказательств, судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенного преступления, свидетельствующие о том, что именно Пастухов П.А., а не иное лицо, незаконно, без соответствующего на то разрешения, сбыл специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, и обоснованно сделан вывод о виновности Пастухова П.А. , с которым суд апелляционной инстанции соглашается.

Поскольку к выводу о виновности Пастухова П.А. суд пришел на основании совокупности объективных доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, суд апелляционной инстанции считает, что доводы жалоб о том, что Пастухов П.А. не причастен к преступлению, что кто-то иной поменял заказанные товары в корзине покупок и обеспечил их доставку, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом. Исследованными доказательствами подтверждается, что именно Пастухов П.А. оформил заказ на специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, камуфлированные под сетевой удлинитель и наручные часы, подтвердил получение оплаты, обеспечил доставку неосведомленным о незаконности действий Пастухова П.А. курьером именно тех предметов, заказ на которые Пастухов П.А. принял от фио Относительно доводов Пастухова П.А. о том, что он был наемным работником, то из его же показаний следует, что никакого его официального трудоустройства не имело места. Приводимый защитой фрагмент аудиозаписи телефонного разговора между фио и Пастуховым П.А., где Пастухов П.А. сообщает, что нет курьера, вырван из общего текста разговора и искажает его смысл. Анализ разговора позволяет сделать однозначный вывод, что Пастухов П.А. сообщает фио, что пока нет курьера, но продолжит заниматься этим вопросом, подтверждает, что покупатель должен ждать от курьера звонка.

Судебное следствие проведено полно и объективно, с соблюдением принципа состязательности сторон. Все ходатайства сторон были рассмотрены в установленном законом порядке, по ним приняты судом мотивированные решения, свидетели защиты фио и фио, специалист фио были допрошены в судебном заседании. Показаниям допрошенных свидетелей и специалиста, заключениям специалистов фио, фио, показаниям самого Пастухова П.А. судом дана надлежащая оценка в приговоре, с которой соглашается судебная коллегия. Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, по делу не допущено.

Доводы защитника адвоката Цыплакова Д.Н о нарушении тайны совещательной комнаты судом, заявленные им в суде апелляционной инстанции, проверены судом апелляционной инстанции и опровергаются результатами проведенной служебной проверки и приобщенными к заключению служебной проверки материалами, исследованными в суде апелляционной инстанции, подтверждающими, что при нахождении суда с совещательной комнате, никаких других уголовных дел и административных материалов судьей Белкиной В.А. не рассматривалось.

Действия осужденного Пастухова П.А. по ст. 138.1 УК РФ квалифицированы судом верно, как незаконный сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Оснований для иной правовой оценки действий осужденного, а также для оправдания Пастухова П.А. по предъявленному ему обвинению, не имеется.

С учетом фактических обстоятельств преступления, степени его общественной опасности, суд обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории совершенного Пастуховым П.А. преступления на менее тяжкую.

При назначении наказания осужденному Пастухову П.А. судом обоснованно учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Положительные характеристики Пастухова П.А., наличие малолетнего ребенка и престарелых родителей, суд признал смягчающими наказание обстоятельствами. Установил, что отягчающие наказание обстоятельства отсутствуют.

Назначенное осужденному Пастухову П.А. наказание в виде лишения свободы условно, с применением положений ст. 73 УК РФ, соответствует требованиям закона, в том числе о его справедливости, чрезмерно суровым не является.

Оснований для отмены либо изменения приговора суда в отношении Пастухова П.А. по доводам, изложенным в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28, 389-33 УПК РФ, суд

постановил:

Приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 7 октября 2020 года в отношении Пастухова Петра Александровича оставить без изменения, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано по правилам главы 47-1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вынесения апелляционного постановления. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий