Определение суда апелляционной инстанции

Дело № 10-2758/2023 Судья Кострюкова К.П.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 21 марта 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Кривоусовой О.В.,

судей Боевой Н.А., Короткова А.Г.,

при помощнике судьи Коншине Д.Ю.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Пермяковой К.И.,

адвоката Александрова А.В., представившего удостоверение № 14503 и ордер № 2840 от 28 февраля 2023 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Головинского межрайонного прокурора г. Москвы Ступкина Н.В. на приговор Головинского районного суда города Москвы от 14 декабря 2022 года, которым

Айвазян ..., паспортные данные, гражданин Российской Федерации, проживает по адресу: адрес, не судимый;

осужден по ч. 3 ст. 171.2 УК РФ (в ред. ФЗ от 29 июля 2018 года № 227-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Айвазяну К.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Айвазяна К.А. под стражей с 29 сентября 2021 года по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

Айвазян К.А. освобожден из-под стражи в зале суда, в связи с отбытием наказания.

Мера пресечения Айвазяну К.А. до вступления приговора в законную силу изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

По ч. 2 ст. 210 УК РФ Айвазян К.А. оправдан за отсутствием в его действиях состава преступления.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Выслушав доклад судьи Боевой Н.А., заслушав прокурора Пермякову К.И., поддержавшую доводы апелляционного представления, просившую об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое рассмотрение, адвоката Александрова А.В., возражавшего против доводов апелляционного представления, просившего об оставлении приговора без изменения, проверив доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Айвазян К.А. признан виновным в незаконной организации и проведении азартных игр, то есть в организации и проведении азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», организованной группой.

Преступление совершено им совместно с установленными и неустановленными соучастниками в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный Айвазян К.А. вину по ч. 2 ст. 210 УК РФ не признал, полностью признал себя виновным по ч. 3 ст. 171.2 УК РФ.

В апелляционном представлении заместитель Головинского межрайонного прокурора г. Москвы Ступкин Н.В. просит приговор суда в отношении Айвазяна К.А. отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение, ссылаясь на то, что судом неправильно применен уголовный закон. В обязанности Айвазяна К.А. входило руководство персоналом незаконного игорного заведения, вышедшего на смену согласно графику работы, в том числе текущий контроль деятельности заведения, выдача персоналу заработной платы, подбор операторов игровых автоматов и лиц, осуществляющих непосредственное обслуживание клиентов незаконного игорного заведения, их обучение и инструктаж, техническое и материальное обеспечение работы клуба, финансовые отчеты перед ним и неустановленными лицами, сбор выручки и ее передача неустановленным лицам, которые в свою очередь передавали ее руководителю преступного сообщества фио (ранее фио). Вина Айвазяна К.А. подтверждается показаниями свидетелей обвинения, которые подробно показали об обстоятельствах совершенного преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 171.2 УК РФ, оперативно-розыскными мероприятиями, которые подтверждают вину Айвазяна К.А. и по ч. 2 ст. 210 УК РФ. Судом не дана надлежащая оценка всем исследованным доказательствам, не изложены доказательства, на основании которых судом сделаны выводы о невиновности Айвазяна К.А. по ч. 2 ст. 210 УК РФ. Также указывает, что в резолютивной части приговора суд не указал на конкретные вещественные доказательства, судьба которых им разрешена. Кроме того, суд не указал на освобождение от наказания Айвазяна К.А. в связи с применением п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. Также указывает, что назначенное Айвазяну К.А. наказание не отвечает целям восстановления социальной справедливости, его исправлению.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционного представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения закона были допущены судом при рассмотрении уголовного дела в отношении Айвазяна К.А.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Это предполагает, в частности, в случае постановления по уголовному делу оправдательного приговора обязанность суда в соответствии с ч. 1 ст. 305 УПК РФ установить и отразить в описательно-мотивировочной части приговора существо предъявленного обвинения, установленные обстоятельства дела, привести основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие, а также мотивы, по которым им были отвергнуты одни доказательства и положены в основу приговора другие.

При этом в соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения его относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Как следует из материалов уголовного дела, Айвазян К.А. обвинялся органами предварительного следствия в участии в преступном сообществе (преступной организации), то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 210 УК РФ (в ред. ФЗ от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ).

Оправдывая Айвазяна К.А. в совершении вышеуказанного преступления, суд первой инстанции указал, что следствием не доказано участие Айвазяна К.А. в преступном сообществе (преступной организации), данное обвинение не нашло своего подтверждения и в ходе судебного следствия, ни один из допрошенных свидетелей не подтвердил роль Айвазяна К.А. как руководителя структурного подразделения преступного сообщества - игрового клуба по адресу: адрес, действительно ряд свидетелей показали, что данным клубом руководил мужчина по имени фио, однако доказательств того, что им являлся именно Айвазян К.А., судом не добыто, а в протоколах допроса свидетелей – сотрудников правоохранительных органов, участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях фамилия Айвазяна К.А. появилась из материалов прослушивания телефонных переговоров, которые также не свидетельствуют об его участии в преступном сообществе. Также не нашли своего подтверждения утверждения следствия об устойчивых связях Айвазяна К.А. с руководством преступного сообщества и возложение на него данным руководством функций руководителя структурного подразделения преступного сообщества. Так изучение положенных в основу обвинения доказательств, в частности, расшифровок телефонных переговоров Айвазяна К.А. с другими фигурантами по делу, позволяет сделать вывод лишь о том, что Айвазян К.А. действительно осуществлял организацию и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игровой зоны, а именно в «подпольном» игровом клубе по адресу: адрес, и фактически являлся наемным работником, аналогичным ряду администраторов и операторов фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио осужденных Измайловским районным судом г. Москвы 22.03.22 по ч.3 ст. 171.2 УК РФ, которым не вменялась ч.2 ст. 210 УК РФ. Также судом указано, что суд не может огласить и положить в основу обвинения показания «лиц с особым процессуальным статусом», поскольку они от дачи показаний отказываются. Оценивая материалы, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, суд считает, что выводы, сделанные оперативными сотрудниками (справки-меморандумы) о том, что Айвазян К.А. является участником и руководителем структурного подразделения преступного сообщества не соответствуют имеющимся в деле реальным результатам оперативно-розыскной деятельности, а лишь являются частным мнением оперативных сотрудников.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела, в списке лиц, подлежащих вызову в суд, следователем указано в качестве свидетелей обвинения 62 лица, обладающих особым правовым статусом, а также 32 свидетеля обвинения.

Между тем, в ходе судебного следствия была допрошена только незначительная часть свидетелей.

При этом, из оглашенных показаний свидетеля фио следует только то, что он осуществлял букмекерскую деятельность, в том числе, игровом клубе, принадлежащим ООО «...», по адресу: адрес, который также описавшего игровой терминал в игровых залах, принадлежащих ООО «...».

Из оглашенных показаний свидетеля фио следует, что она работала в фио, ООО «...», сотрудники букмекерской конторы по адресу: адрес, ей не известны.

Из оглашенных показаний свидетеля фио следует, что она несколько раз посещала букмекерскую контору по адресу: адрес, в подвальном помещении которого по указанному адресу находилось нелегальное игорное заведение с компьютерами установленной программой, имитирующей игровую деятельность.

Из оглашенных показаний свидетеля фио следует, что примерно в 2015 году она посещала букмекерские контры под названием «...», по адресам: адрес; адрес; адрес; адрес; адрес, и дала описание игровых аппаратах там находившихся.

Из показаний допрошенного свидетеля фио следует, что с 1987 года посещает игровые клубы, начиная с 2016 года он посещает нелегальный игровой клуб по адресу: адрес, в зале нелегального казино находились 20 игровых аппаратов с консолями. В игровом клубе на адрес он никогда не был.

Из оглашенных показаний свидетеля фио, следует, что не позднее 2013 года компанией ООО «...» был заключен безвозмездный договор с ООО «...» на использование товарного знака «...», далее в 2018 году, договор был расторгнут по обоюдному согласию, основанием к расторжению договора послужило бесконтрольное использование товарного знака в пунктах приема ставок ООО «...», не оговоренное в договоре.

Из показаний допрошенной свидетеля фио следует, что с апреля 2018 года она работала кассиром в ООО «...», трудовую деятельность осуществляла в пункте приема ставок под названием «...» по адресу: г. Москва, Зеленоградская, д. 15. Ей знаком Айвазян К.А., которого она видела в ООО «...» когда у нее сломалось кресло, пришел Айвазян К.А. и починил ей кресло.

Из показаний допрошенного свидетеля фио следует, что он посещал нелегальное игорное заведение по адресу: адрес, где познакомился с фио, который работал в этом игорном клубе, они обменялись номерами телефонов, после чего фио неоднократно звонил ему и приглашал поиграть в азартные игры.

Из оглашенных показаний свидетеля фио, из которых следует, что осенью 2010 года фио пригласил его в Москву для организации букмекерской деятельности и назначил его генеральным директором ООО «...». В июле 2011 года компанией ООО «...» была получена лицензия на проведение букмекерской деятельности, но после получения лицензии букмекерская деятельность компанией ООО «...» не осуществлялась. После этого в 2013 году, фио было принято решение о прекращении какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, увольнение всего штата сотрудников, а также сложения с него полномочий генерального директора.

Из оглашенных показаний свидетеля фио следует, что в сентябре 2018 года СУ СК России по Приморскому краю Советского р-на г. Владивостока он был привлечен в качестве технического специалиста по уголовному делу по ООО «...», следователь предоставил ему на обозрение изъятые в ходе обыска флеш-карты, на которых хранилось программное обеспечение, используемое компанией ООО «...». Подключив флеш-карты к компьютеру, он обнаружил на них инсталляции платформ игровых аппаратов, запустить полноценный игровой цикл ему не удалось по причине отсутствия связи с сервером либо смены IP адреса, не смотря на это, ему было понятно, что данное программное обеспечение не является букмекерским, в программе отображались правила, описания и картинки азартных игр серии «...».

Из оглашенных показаний свидетеля ... следует, что в 2017 году она устроилась на работу в букмекерскую контору в г. Уссурийск, в которой совместно с букмекерской деятельностью осуществлялась нелегальная игорная деятельность организованная компанией ООО «...». Сотрудники ООО «...» принимали денежные средства от игроков для игр в игровые аппараты, минуя кассу. Игроки ООО «...» имели возможность играть в такие азартные игры как: «Dolphins Pearl» «Lucky Lady’s Charm» «Money Game».

Из оглашенных показаниями свидетеля Котовой Е.Н., из которых следует, что с 2016 года являлась букмекером-кассиром ООО «Фон Бет» в г. Уссурийск, где в декабре 2017 года была установлена программа принадлежащая компании ООО «...», представляющая собой программу с азартными играми с игровых аппаратов, такими как «Dolphins Pearl» «Lucky Lady’s Charm» «Money Game» «Book of Ra» «Treasure Jewels» «Sharky». Также она работала в игровых заведениях, таких как: «...» «...» принадлежащих ООО «...», в которых велась нелегальная игорная деятельность на основе программы «...», через которую загружались азартные игры, такие как: «Dolphins Pearl» «Lucky Lady’s Charm» «Money Game» «Book of Ra» «Treasure Jewels» «Sharky».

Из оглашенных показаний свидетеля фио следует, что она охарактеризовала своего супруга фио охарактеризовала с положительной стороны.

Из оглашенных показаний свидетеля фио следует, что является генеральным директором ООО «...» с 26.12.2018 года.

Из оглашенных показаний свидетеля фио, из которых следует, что он занимался организацией и проведением азартных игр с использованием игрового оборудования на территории РФ. До 2017 года он неоднократно вел с фио совместный бизнес по организации пунктов приема ставок, фио познакомил его со своим доверенным лицом фио и с фио, который работал управляющим одного из нелегальных казино принадлежащих фио Ему известно, что фио является владельцем компании ООО «...», которая владеет порядка 400 пунктами приема ставок под брендами «...» и «...».

Из оглашенных показаний свидетеля фио следует, что начиная с 2012 года являлась личным помощником фио Офис фио, в котором она работала располагался по адресу: адрес, в башне адрес на адрес.

Из показаний допрошенного свидетеля фио следует, что с 2014 года совместно с фио и фио занимался техническим обеспечением игровых клубов, в том числе и клуба по адресу: адрес. Из управляющих нелегальных игорных клубов ему знакомы: фио (но не фио) – управляющий нелегального игорного клуба, по адресу: адрес; фио - управляющая нелегального игорного клуба, по адресу: адрес; фио - управляющий нелегального игорного клуба, по адресу: адрес; фио - управляющий нелегального игорного клуба, по адресу: адрес; фио - управляющий нелегального игорного клуба, по адресу: адрес. В клубе на Зеленоградской 15 действительно управляющим был фио, но это был не подсудимый Айвазян К.А.

Из оглашенных показаний свидетеля фио, из которых следует, что он с 2015 года работал в ООО «...» специалистом по техническому обеспечению игровых клубов под руководством фио Он занимался установкой программного обеспечения на оборудование используемое в игорных клубах, в том числе и клуба по адресу: адрес. Начиная с 2016 года в игорных клубах появились компьютеры «...» с программой «...».

Из оглашенных показаний свидетеля фио следует, что он заключил договор с ООО «...» на разработку программного обеспечения электронный букмекер, которая не разработана и не сдана. Ему известно о том, что по лицензии ООО «...» осуществляют деятельность «...» и «...», также ему были известны расположения пунктов приема ставок.

Из показаний свидетеля фио следует, что с февраля 2016 года исполнял обязанности генерального директора ООО «Фаворит», учредителем которого был фио. Руководителем букмекерских клубов «...» был Кадыкин, в компании ООО «...» работали фио, фио, фио, фио, фио

Из показаний свидетеля фио, являющегося оперуполномоченным 1 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по ЗАО, из которых следует, что в ходе проведения ОРМ был установлен один из объектов незаконной игорной деятельности по адресу: адрес. Также свидетелем сообщены обстоятельства проведения ОРМ «проверочная закупка» в данном объекте. В данном нелегальном игровом клубе, а также в нелегальных игровых клубах по другим адресам в г. Москве. Айвазяна К.А. он не помнит.

Из оглашенных показаний свидетелей фио, фио, принимавших участие в ОРМ «проверочная закупка» в отношении объекта незаконной игорной деятельности по адресу: адрес, в качестве понятых, следует, что они сообщили об обстоятельствах проведения данного ОРМ.

Из показаний свидетеля фио, являющегося оперуполномоченным 1 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по ЗАО, из которых следует, что нелегальные игорные заведения осуществляли свою незаконную деятельность под видом букмекерских контор, работающих под вывесками: «...», «...», «...». В период с декабря 2015 года по 18.09.2018 года нелегальные игровые заведения располагались в г. Москве по адресам: адрес; адрес; адрес; адрес; адрес; адрес; адрес; адрес; адрес; адрес; адрес; адрес; адрес; адрес; принадлежали ООО «...», владельцем которой являлся фио В ходе проведения ОРМ в отношении объектов незаконной игорной деятельности, с участием представителей общественности были проведены аудио и видео записи.

Из показаний свидетелей фио, являвшегося старшим оперуполномоченным ОЭБ и ПК УВД по ЮВАО, фио, являвшегося оперуполномоченным ОЭБ и ПК УВД по ЦАО, фио, являвшегося оперуполномоченным ОЭБ и ПК УВД по СВАО, из которых также следует, что фио привлек участников преступного сообщества фио, фио, фио, фио, которые имели полномочия по руководству рядом незаконных игорных заведений, курированию их деятельности в соответствии с распределением на каждого из них, а также полномочия по осуществлению контроля за отчетностью игорных заведений с целью исключения хищения денежных средств, добытых преступным путем, внутри самого преступного сообщества. Прямое руководство сотрудниками каждого конкретного незаконного игорного заведения осуществляли фио, фио, фио, фио, Айвазян К.А., фио, фио, фио, фио, фио, фиоо. Указанные лица также после поступления указаний от вышестоящего руководства осуществляли деятельность по подбору персонала конкретного игорного заведения. За технические вопросы деятельности незаконных игорных заведений, связанные с приобретением игорного оборудования, отвечал фио; транспортированием игорного оборудования занимался фио; программирование, настройку и техническое обслуживание игрового оборудования осуществляли фио и фио; за обеспечение безопасности незаконных игорных заведений отвечал фио; за финансовые вопросы преступного сообщества отвечала фио; за инкассацию денежных средств преступного сообщества отвечал фио Таким образом фио создал преступное сообщество в форме структурированной организованной группы, имеющее устойчивую иерархическую структуру, характеризующуюся стабильностью состава и согласованностью их действий, наличием специализации в выполнении конкретных действий.

Из показаний свидетеля фио также следует, что вывод о том, что Айвазян К.А. являлся руководителем игорного клуба на адрес, был сделан на основании анализа телефонных его переговоров, в том числе с другими участниками преступного сообщества.

Допросив вышеуказанных выше свидетелей и огласив с согласия стороны показания остальных вышеприведенных свидетелей, исследовав письменные материалы дела, суд пришел к выводу, что обвинение по ч. 2 ст. 210 УК РФ в отношении Айвазяна К.А. не нашло своего подтверждения и в ходе судебного следствия, ни один из допрошенных свидетелей не подтвердил роль Айвазяна К.А. как руководителя структурного подразделения преступного сообщества - игрового клуба по адресу: адрес.

Судом указано о том, что ряд свидетелей показали, что клубом по адресу: адрес, руководил мужчина по имени фио, однако доказательств того, что им являлся именно Айвазян К.А., судом не добыто. Вместе с тем, из приведенных выше показаний свидетелей следует, что только свидетель фио показал, что в данном клубе управляющим был фио, но это был не Айвазян К.А.

При этом суд посчитал, что выводы, сделанные оперативными сотрудниками в справках-меморандумах о том, что Айвазян К.А. является участником и руководителем структурного подразделения преступного сообщества, являются частным мнением оперативных сотрудников.

Кроме того, никто из 62 свидетелей, в отношении которых имеются уголовные дела, которые связаны с настоящим уголовным делом обвинением в совершении одного деяния, не были вызваны в суд и допрошены.

В суд поступили заявления от трех таких свидетелей, которые указали, что они являются подсудимыми по уголовному делу, рассматриваемому в Пресненском районном суде города Москвы, в связи с чем, допросы их в качестве свидетелей и в качестве лиц, обладающих специальным правовым статусом, невозможны и незаконы. Данные заявления судом были удовлетворены.

Между тем, согласно определению Конституционного Суда РФ от 29 сентября 2022 года № 2169-О лицо, являющееся обвиняемым по выделенному в отдельное производство уголовному делу, может быть допрошено по основному уголовному делу, но не в качестве обвиняемого, также он не может быть предупрежден об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ, поскольку такое лицо одновременно является по выделенному уголовному делу обвиняемым в совершении преступления, в котором в рамках основного уголовного дела обвиняются его возможные соучастники. Вместе с тем само по себе непредупреждение обвиняемого (осужденного) по выделенному уголовному делу при его допросе в рамках производства по основному уголовному делу об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний не предопределяет оценку данных им показаний как недопустимых доказательств. Не имеют такие показания и заранее установленной силы, а, напротив, подлежат проверке и оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности по всем правилам уголовно-процессуального закона. При этом процедура допроса лиц, уголовные дела которых выделены в отдельное производство, а равно оглашение ранее данных ими при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства показаний должны обеспечивать право обвиняемого на эффективную судебную защиту, включая право допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, а также право не свидетельствовать против самого себя.

Однако, ни один из 62 вышеуказанных лиц не допрошен в суде при рассмотрении настоящего уголовного дела.

Наличие такого рода нарушений уголовно-процессуального закона не позволяет признать постановленный в отношении Айвазяна К.А. приговор в части его оправдания по ч. 2 ст. 210 УК РФ законным и обоснованным актом правосудия, отвечающим назначению уголовного судопроизводства, и обусловливает необходимость отмены приговора в отношении Айвазяна К.А. с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе суда.

При новом рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции надлежит в полном объеме исследовать доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, проверить и оценить с соблюдением положений ст. ст. 87, 88 УПК РФ всю совокупность доказательств по уголовному делу.

Меру пресечения Айвазяну К.А. судебная коллегия полагает необходимой оставить прежней - в виде подписки о невыезде и надлежащим поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Головинского районного суда города Москвы от 14 декабря 2022 года в отношении Айвазяна ... отменить, уголовное дело в отношении Айвазяна К.А. направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе суда, апелляционное представление – удовлетворить.

Меру пресечения Айвазяну К.А. оставить прежней в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное постановление может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: