Решение по жалобе/протесту (областной суд)

Судья: Арнаут Д.Ю. Дело № 7-1163/2017

РЕШЕНИЕ

10 февраля 2017 года города Москва

Судья Московского городского судья Притула Ю.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по жалобе ФИО на постановление судьи Головинского районного суда г. Москвы от 22 декабря 2016 года, которым

гражданин Республики *** ФИО, *** года рождения, признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), и подвергнут административному наказанию в виде штрафа в размере 5000 (пять тысяч) рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации в форме самостоятельного контролируемого выезда из Российской Федерации,

установил:

21 декабря 2016 года в отношении гражданина Республики *** ФИО составлен инспектором отделения миграционного контроля ОВМ УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве майором полиции ФИО протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ.

Дело передано на рассмотрение в Головинский районный суд г. Москвы, судьёй которого вынесено указанное выше постановление.

ФИО обратился с жалобой на указанное постановление, в которой просит его отменить. В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что выводы судьи районного суда не соответствуют обстоятельствам дела, так как не осуществлял трудовую деятельность в качестве продавца.

В судебное заседание ФИО явился, доводы жалобы поддержал в полном объеме, дополнив, что пришел к другу в магазин, который попросил его подменить на несколько часов. В момент проверки находился за прилавком у кассового аппарата. Также представил документы об обучении в МАДИ.

Проверив материалы дела, выслушав ФИО, обсудив доводы жалобы, нахожу постановление подлежащим изменению в части наказания по следующим основаниям.

При рассмотрении дела судьей установлено, что 21 декабря 2016 года в 13 часов 00 минут по адресу: город Москва, ул. Фестивальная, д. 28 со строениями в результате проверки соблюдения требований миграционного законодательства сотрудниками отделения миграционного контроля ОВМ УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве был выявлен ФИО, который осуществлял трудовую деятельность в качестве продавца у ИП Корневой В.А. без разрешения на работу либо патента, в нарушение п. 4 ст. 13 и п. 1 ст. 13.3 Федерального закона от 25.07.2002 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», совершив административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ.

Факт административного правонарушения и вина ФИО в его совершении подтверждаются совокупностью доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывают, а именно: протоколом *** № *** об административном правонарушении от 21 декабря 2016 года, рапортом старшего инспектора ОМК ОВМ УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве майора полиции ФИО, распоряжением о проведении выездной проверки иностранных граждан, пребывающих (проживающих) в Российской Федерации, мест их пребывания (проживания) и осуществления трудовой деятельности, транспортных средств от 21 декабря 2016 года № *** , протоколом осмотра территории от 21 декабря 2016 года, фототаблицей, письменными объяснениями ФИО от 21 декабря 2016 года, письменными объяснениями ФИО, предварительно предупрежденного об административной ответственности по ст. 17.9 КоАП РФ, договором аренды № *** от 1 июня 2016 года, справкой АС ЦБДУИГ.

Оценив представленные доказательства всесторонне, полно, объективно, в их совокупности, в соответствии с требованиями ст. 26.11 КоАП РФ, судья районного суда пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ.

В силу ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ административным правонарушением признается осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

Согласно ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ нарушение, предусмотренное частью 1 настоящей статьи, совершенное в городе федерального значения Москве или Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской области, - влечет наложение административного штрафа в размере от 5 до 7 тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации.

Таким образом, правонарушение, совершенное в г. Москве, следует квалифицировать по ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу или патента.

Согласно Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.

Наличие оформленного (подписанного) трудового либо иного договора не является необходимым элементом объективной стороны вменяемого заявителю правонарушения.

Вопреки жалобе, совокупность доказательств является достаточной для установления всех фактических обстоятельств и выводов о его виновности.

Довод о том, что ФИО не работал в магазине, а лишь помог своему другу подменить его на пару часов, несостоятелен и опровергается изложенными выше доказательствами, в том числе его письменными объяснениями, в которых он указывал, что работает в качестве продавца у ИП Корневой В.А. в магазине с 20 ноября 2016 года, заработная плата «сдельная», в момент проверки продавал товар (табак, чай и фейерверки), патента и разрешения на работу не имеет.

Кроме того, из письменных объяснений ФИО следует, что он (ФИО) является продавцом в магазине у ИП ФИО. В день проверки ФИО его подменял, за что ФИО получил заработную плату в размере процента от выручки.

Таким образом, наличие или отсутствие оформленного трудового договора в предмет доказывания не входит, так как ФИО фактически приступил к выполнению трудовых обязанностей.

Довод жалобы о наличии оснований для исключения назначенного ФИО наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации заслуживает внимания.

Назначение дополнительного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации должно основываться на данных, подтверждающих действительную необходимость применения к лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, такой меры ответственности, а также ее соразмерность в качестве единственно возможного способа достижения баланса публичных и частных интересов в рамках административного судопроизводства.

В силу КоАП РФ данный основывается на Российской Федерации, общепризнанных принципах и нормах международного права и международных договорах Российской Федерации.

Согласно Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 04.11.1950), никому не может быть отказано в праве на образование.

В соответствии с Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в целях обучения и поступившего в образовательную организацию для получения образования по основной профессиональной образовательной программе, имеющей государственную аккредитацию, продлевается до окончания срока обучения данного иностранного гражданина в указанной образовательной организации.

В судебном заседании ФИО пояснил, что его мать – ФИО имеет вид на жительство на территории Российской Федерации по адресу: *** (вид на жительство *** ). ФИО окончил среднюю общеобразовательную школу № *** (аттестат об основном общем образовании *** от 20 июня 2011 года), колледж архитектуры и строительства № *** город *** (диплом *** от 22 июня 2015 года), в настоящее время является студентом 2 курса МАДИ.

В подтверждение вышеназванных обстоятельств заявитель представил подлинники документов: вид на жительство на имя ФИО; национальные и заграничные паспорта на имя ФИО и ФИО, свидетельство о рождении; справка о рождении, аттестат об основном общем образовании с приложением к нему, диплом о среднем профессиональном образовании с приложением к нему, зачетная книжка, договор № *** от 24 июля 2015 года, квитанции об оплате образовательных услуг по вышеуказанному договору. Копии указанных документов приобщены к материалам дела.

Оснований не доверять представленным доказательствам не имеется.

Таким образом, установлено, что ФИО является студентом заочной формы второго курса МАДИ, подтверждающие этот факт доказательства представлены им в материалы дела.

Обжалуемые судебные акты в части назначения дополнительного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации не содержат доводов, подтверждающих необходимость применения к ФИО такой меры ответственности, а также ее соразмерность в качестве единственно возможного способа достижения справедливого баланса публичных и частных интересов в рамках административного судопроизводства.

Исполнение административного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации, с учетом Федерального закона от 15.08.1996 № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», повлечет запрет на въезд ФИО в Российскую Федерацию в течение пяти лет со дня административного выдворения за пределы Российской Федерации, следовательно, невозможность продолжения получения им образования в Российской Федерации.

В от 14 февраля 2013 г. № 4-П Конституционный Суд Российской Федерации признал, что устанавливаемые в законодательстве об административных правонарушениях правила применения мер административной ответственности должны не только учитывать характер правонарушения, его опасность для защищаемых законом ценностей, но и обеспечивать учет причин и условий его совершения, а также личности правонарушителя и степени его вины, гарантируя тем самым адекватность порождаемых последствий (в том числе для лица, привлекаемого к ответственности) тому вреду, который причинен в результате административного правонарушения, не допуская избыточного государственного принуждения и обеспечивая баланс основных прав индивида (юридического лица) и общего интереса, состоящего в защите личности, общества и государства от административных правонарушений; иное - в силу конституционного запрета дискриминации и выраженных в Российской Федерации идей справедливости и гуманизма - было бы несовместимо с принципом индивидуализации ответственности за административные правонарушения.

С учетом данных о личности ФИО, который обладает достаточной степенью интеграции в социальную среду Российской Федерации, не представляя какой-либо угрозы национальной безопасности и общественному порядку, характера и обстоятельств совершения административного правонарушения, отсутствия обстоятельств, отягчающих административную ответственность, административное выдворение ФИО за пределы Российской Федерации противоречит требованиям Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

При указанных обстоятельствах необходимость применения к ФИО такой меры наказания, как выдворение за пределы Российской Федерации, не может быть признана правомерной, поскольку соразмерность наказания в качестве единственно возможного способа достижения баланса публичных и частных интересов в рамках административного судопроизводства ничем не обоснована.

В связи с этим с учетом п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ постановление судьи по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ, в отношении ФИО, подлежит изменению путём исключения из него указания о назначении ФИО административного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации.

В остальной части постановление судьи законно и обосновано.

Наказание в виде штрафа назначено с учетом данных о личности, в пределах срока привлечения к административной ответственности и санкции ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ, в соответствии с требованиями ст. 3.1, ст. 3.5 и ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Принцип презумпции невиновности не нарушен.

Руководствуясь ст. ст. 30.6 - 30.8, 30.9 КоАП РФ, судья

решил:

постановление судьи Головинского районного суда г. Москвы от 22 декабря 2016 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ФИО изменить: исключить из него указание о назначении ФИО дополнительного административного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации.

В остальной части постановление судьи Головинского районного суда г. Москвы от 22 декабря 2016 года оставить без изменения, жалобу ФИО – без удовлетворения.

Судья

Московского городского суда Ю.В. Притула