Решение по жалобе/протесту на постановление (районный суд)

№12-798/2019

РЕШЕНИЕ

22 октября 2019 года г.Москва

Судья Гагаринского районного суда г.Москвы Басихина Т.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу должностного лица – ведущего специалиста по связям с общественностью отдела пресс-службы ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Петровой Евгении Александровны на постановление по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Должностное лицо – ведущий специалист по связям с общественностью отдела пресс-службы ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Петрова Е.А. обратилась в суд с жалобой на постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №4-14.3-1902/77-18 от 27.03.2019, вынесенное заместителем руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве, которое просит отменить, производство по делу прекратить, указывая на нарушение норм материального и процессуального права.

Заявитель не явилась, о месте и времени слушания извещена, причины неявки не сообщила, с ходатайством об отложении слушания не обращалась, в связи с чем прихожу к выводу о рассмотрении дела в ее отсутствие.

Заместитель руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве не явился, о месте и времени слушания извещен, причины неявки не сообщил, ходатайством об отложении слушания не обращался, в связи с чем прихожу к выводу о рассмотрении дела в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, суд приходит к выводу о том, что постановление административного органа является законными и обоснованными.

Согласно ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: 1) наличие события административного правонарушения; 2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; 3) виновность лица в совершении административного правонарушения; 4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; 5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; 6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; 7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Административная ответственность по ч.5 ст.14.3 КоАП РФ предусмотрена за нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно материалам дела, решением Комиссии Московского УФАС России от 16.10.2018 по делу № 3-24-213/77-18 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в действиях ФЕБУ «НМИЦ эндокринологии» по факту распространения на рекламной конструкции, размещенной по адресу: г. Москва, ул. Дмитрия Ульянова, д. 11, рекламы «ФЕБУ «НМИЦ эндокринологии» Минздрава России: «40% населения России имеют опухолевые образования в щитовидной железе; Настоятельно рекомендуем обратиться к эндокринологу! Гарантируем здоровье! «НМИЦ Эндокринологии» Поможем сохранить здоровье!», установлено нарушение пункта 6 части 3 статьи 5, пункта 5 части 1 и части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама — информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Реклама размещалась на рекламной конструкции по адресу: г. Москва, ул. Дмитрия Ульянова, д. 11. Таким образом, установлено, что место и способ распространения рассматриваемой рекламы является общедоступным для неопределенного круга лиц потребителей рекламы. Каких-либо ограничений по территории его распространения и кругу лиц-потребителей рекламы не установлено.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона о рекламе, объект рекламирования — товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе, товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно Номенклатуре медицинских услуг, утвержденной приказом Минздрава России от 13.10.2017 № 804н, в перечень медицинских услуг входят, в том числе услуги: Сбор анамнеза и жалоб в эндокринологии (АО 1.22.001), Визуальное исследование в эндокринологии (АО 1.22.002), Пальпация в эндокринологии (АО 1.22.003).

Исходя из текста рекламы, объектом рекламирования выступают медицинские услуги, оказываемые ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Минздрава России.

На основании изложенного, спорная информация является рекламой медицинских услуг.

ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Минздрава России в своих пояснениях утверждает, что данная реклама является социальной, поскольку направлена на информирование населения о рисках развития эндокринных заболеваний. Указанные в рекламе сведение относительно наличия у 40% населения основаны на статистических данных.

Вместе с тем установлено, что Межведомственная комиссия Правительства Москвы по вопросам распространения рекламы принимает решение о распространении как социальной рекламы, так и рекламы, представляющей собой общественную значимость.

Таким образом, только факт того, что реклама размешалась на основании протокола заседания Межведомственной комиссии Правительства Москвы по вопросам распространения рекламы не может служить подтверждением того, что реклама является социальной.

При этом в соответствии с приказом Департамента средств массовой информации от 23.05.2018 № 02-02-145/18 под рекламой, представляющей особую общественную значимость понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение общественно полезных целей и обеспечение общественных интересов и интересов государства в области культуры, образования, безопасности, спорта, экологии, нравственного воспитания и пр. Объекты рекламирования, на привлечение внимания к которым направлена такая реклама, носят коммерческий характер и отвечают иным критериям, содержащимся в Регламенте.

Согласно п. 11 ст. 3 Закона о рекламе, под социальной рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

Исходя из анализа указанных норм следует, что одним из основных отличительных критериев социальной рекламы от рекламы, представляющей особую общественную значимость, является коммерческая направленность рекламы.

Определение «социальной рекламы» в контексте ч. 3 ст. 10 Закона о рекламе должно следовать исключительно из п. 11 ст. 3 Закона о рекламе, в то время как иная терминология, в том числе «реклама, представляющая особую общественную значимость», имеет иное толкование данного понятия.

В данном случае, объектом рекламирования выступают медицинские услуги, оказываемые ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Минздрава России.

Также в соответствии с информацией, размещенной на официальном сайте в сети Интернет ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Минздрава России по адресу endocrincentr.ru, консультация врача-эндокринолога является исключительно платной услугой.

На основании вышеизложенного установлено, что указанная реклама не является социальной, а является рекламой, представляющей собой особую общественную значимость.

Таким образом, на данную рекламу распространяются все нормы Закона о рекламе.

В соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара.

В указанной рекламе содержится следующая информация «Настоятельно рекомендуем обратиться к эндокринологу! Гарантируем здоровье». Подобное гарантирование здоровья потребителям рекламы не может быть достоверным, так как фактически рекламодатель, рекламируя услуги по проверке щитовидной железы, обещает потребителю, что он будет полностью здоров.

Таким образом, в рекламе ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Минздрава России содержатся недостоверные сведения о гарантии для всех потребителей здоровья.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных средств не должна содержать утверждения или предположения о наличии у потребителей рекламы тех или иных заболеваний либо расстройств здоровья.

В соответствии с ч. 3 ст. 24 Закона о рекламе, требования п. 2 - 5 ч. 1 данной статьи распространяются также на рекламу медицинских услуг, в том числе на рекламу методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации.

Также в данной рекламе содержится информация о наличии у 40% населения России опухолевых образований в щитовидной железе, что сопровождается фразой «настоятельно рекомендуем обратиться к эндокринологу».

Вместе с тем из указания на большую статистическую возможность наличия опухолевых образований в щитовидной железе у потребителя и настоятельной рекомендация обращения к врачу-эндокринологу для потребителя следует, что у значительного числа россиян (т. е. с большой долей вероятности у потребителей рекламы) имеются заболевания щитовидной железы, связанные с опухолевыми образованиями, что в глазах потребителя безусловно ассоциируется с серьезными расстройствами здоровья.

При этом для установления наличия признаков нарушения п. 5 ч. 1 ст. 24 Закона о рекламе не имеет значение достоверность приведенной статистической информации, так как для квалификации указанного нарушения необходимо установить с какой целью данная информация была приведена в рекламе.

Представляется очевидным, что в рассматриваемой рекламе данная статистика была приведена для привлечения внимания большого количества потребителей к наличию возможности обнаружения у них опухолевых образований в щитовидной железе, а равно повысить заинтересованность в платных медицинских услугах, оказываемых ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Минздрава России.

На основании вышеизложенного должностное лицо административного органа приходит к выводу о наличии признаков нарушения п. 5 ч. 1 ст. 24 Закона о рекламе при распространении рекламы ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Минздрава России.

В соответствии с ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

В рассматриваемой рекламе отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию, получения консультации специалистов.

На основании изложенного должностное лицо административного органа приходит к выводу о наличии признаков нарушения ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

В соответствии с ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных п. 6 ч. 3 ст. 5, п. 5 ч. 1, ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

В соответствии с п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Таким образом в действиях ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Минздрава России усматриваются факты нарушения п. 6 ч. 3 ст. 5, п. 5 ч. 1, ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

В соответствии с документами, представленными ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» в материалы дела №3-24-213/77-18, должностным лицом, ответственным за нарушение ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» требований, установленных п.6 ч. 3 ст. 5, п. 5 ч. 1, ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, является ведущий специалист по связям с общественностью отдела пресс- службы Петрова Евгения Александровна.

Согласно приказу директора ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» от 28.03.2016 № 111 Е.А. Петрова является ведущий специалист по связям с общественностью.

Факт совершения должностным лицом Петровой Е.А. вменяемого административного правонарушения и вина в его совершении подтверждаются: - протоколом об административном правонарушении от 27.02.2019, - жалобой Никотина А.А. в УФАС по г.Москве, зарегистрированной 24.05.2018, - фотоматериалами с места выявления административного правонарушения, - решением по делу №3-24-213/77-18 от 16.10.2018, вынесенным Комиссией УФАС по г.Москве, - трудовым договором №20 от 02.02.2009, заключенным между ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» и Петровой Е.А., - дополнительным соглашением из изменении работы и оплаты труда к трудовому договору №20, - выпиской из приказа №111 от 28.03.2016 о переводе Петровой Е.А. с должности секретаря руководителя административно-хозяйственного отдела на должность ведущего специалиста по связям с общественностью отдела пресс-службы, - должностной инструкцией ведущего специалиста по связям с общественностью ФГБУ «НМИЦ эндокринологии».

Имеющиеся материалы дела исследованы полно, объективно, всесторонне, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у суда оснований не имеется.

Действия ведущего специалиста по связям с общественностью ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Петровой Е.А. правильно квалифицированы по ч.5 ст.14.3 КоАП РФ и назначенное последней наказание, отвечает требованиям ст.3.1 и ст.3.8 КоАП РФ, соответствует характеру совершенного правонарушения и обстоятельствам дела.

Мера и размер наказания ведущему специалисту по связям с общественностью ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Петровой Е.А. назначены справедливо, с соблюдением требований административного законодательства, соответствуют общественной опасности совершенного правонарушения, данным о его личности, суд не находит оснований для изменения постановления и смягчения назначенного наказания, в связи с его чрезмерной суровостью.

Оспаривая постановление утверждает, что данная реклама является социальной, поскольку направлена на информирование населения о рисках развития эндокринных заболеваний. Указанные в рекламе сведение относительно наличия у 40% населения основаны на статистических данных, ссылаясь при этом на письмо Департамента здравоохранения г. Москвы от 27.04.2017 № 82-15-724/17, а также на тот факт, что рассматриваемая реклама размещалась на основании протокола заседания Межведомственной комиссии Правительства Москвы по вопросам распространения рекламы.

Однако, Межведомственная комиссия Правительства Москвы по вопросам распространения рекламы принимает решение о распространении как социальной рекламы, так и рекламы, представляющей собой общественную значимость.

Таким образом, только факт того, что реклама размешалась на основании протокола заседания Межведомственной комиссии Правительств Москвы по вопросам распространения рекламы не может служить подтверждением того, что реклама является социальной.

При этом в соответствии с приказом Департамента средств массовой информации от 23.05.2018 № 02-02-145/18 под рекламой, представляющую особую общественную значимость понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение общественных полезных целей и обеспечение общественных интересов и интересов государства в области культуры, образования, безопасности, спорта, экологи, нравственного воспитания и пр. Объекты рекламирования, на привлечение внимания к которым направлена такая реклама, носят коммерческий характер и отвечают иным критериям, содержащимся в Регламенте.

Согласно пункту 11 статьи 3 Закона о рекламе, под социальной рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

Исходя из анализа указанных норм следует, что одним из основных отличительных критериев социальной рекламы от рекламы, представляющей особую общественную значимость, является коммерческая направленность рекламы.

Определение «социальной рекламы» в контексте ч. 3 ст. 10 Закона «О рекламе» должно следовать исключительно из п. 11 ст. 3 Закона о рекламе, в то время как иная терминология, в том числе «реклама, представляющая особую общественную значимость», имеет иное толкование данного понятия.

На основании изложенного реклама, именуемая в рамках Межведомственной комиссией Правительства Москвы по вопросам распространения рекламы и договоров Департамента с рекламораспространителями как «реклама, представляющая особою общественную значимость», в контексте применения законодательства Российской Федерации о рекламе является «рекламой», чье определение дно в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, но не «социальной рекламой».

При этом согласно положению о Межведомственной комиссии Правительства Москвы по вопросам распространения рекламы на ее заседаниях может утверждаться как социальная реклама, так и просто реклама (в том числе реклама, представляющая особую общественную значимость).

В настоящем случае, объектом рекламирования являются медицинские услуги, оказываемые ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Минздрава России, в том числе в области эндокринологии.

При этом в соответствии с информацией, размещенной на официальна сайте в сети Интернет ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Минздрава России о адресу endocrincentr.ru, консультация врача-эндокринолога являете исключительно платной услугой.

На основании вышеизложенного Комиссия Московского УФАС России пришла к правомерному выводу, что рассматриваемая реклама не социальная, а является рекламой, представляющей собой особую общественную значимость, а равно на такую рекламу распространяются все нормы Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 6 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующе действительности сведения о гарантийных обязательствах изготовителя на продавца товара.

В рассматриваемой рекламе содержится следующая информация «Настоятельно рекомендуем обратиться к эндокринологу! Гарантируем здоровье».

Подобное гарантирование здоровья потребителям рекламы не может быть достоверным, так как фактически рекламодатель, рекламируя услуги по проверке щитовидной железы, обещает потребителю, что он будет полностью здоров.

Таким образом, в рекламе ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Минздрава России содержатся недостоверные сведения о гарантии для всех потребителей здоровья.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 24 Закона о рекламе, реклама (лекарственных средств не должна содержать утверждения или предположения о наличии у потребителей рекламы тех или иных заболеваний либо расстройств здоровья.

В соответствии с частью 3 статьи 24 Закона о рекламе, требования пунктов 2-5 части 1 данной статьи распространяются также на рекламу медицинских услуг, в том числе на рекламу методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации.

В настоящем случае в рекламе содержится информация о наличии у 40% населения России опухолевых образований в щитовидной железе и сопровождается фразой «настоятельно рекомендуем обратиться к эндокринологу».

Комиссия Московского У ФАС России пришла к правомерному выводу, что указание на большую статистическую возможность наличия опухолевых образований в щитовидной железе у потребителя и настоятельной рекомендация обращения к врачу- эндокринологу для потребителя очевидно следует, что любое опухолевое заболевание в щитовидной железе является болезнью или расстройства здоровья.

Очевидно, что в рассматриваемой рекламе данная статистика была приведена для привлечения внимания большого количества потребителей к наличию возможности обнаружения у них опухолевых образований в щитовидной железе, а равно повысить заинтересованность в платных медицинских услугах, оказываемых ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Минздрава России.

На основании вышеизложенного Комиссия Московского УФАС России пришла к правомерному выводу о наличии признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 24 Закона о рекламе при распространении рекламы ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Минздрава России.

В соответствии с ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

В настоящем случае в рекламе отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию, получения консультации специалистов.

На основании вышеизложенного Комиссией Московского УФАС России при распространении рассматриваемой рекламы установлен факт нарушения ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

В настоящем случае рекламодателем рассматриваемой рекламы является ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Минздрава России, сотрудником которого является Петрова Е.А.

На основании изложенного Комиссия Московского УФАС России пришла к обоснованному выводу о наличии в действиях ФГБУ «НМИЦ эндокринологи» Минздрава России факта нарушения п. 6 ч.3 ст. 5, п. 5 ч. 1, ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

Согласно п. 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано ст. 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

При таких обстоятельства, учитывая, что в ходе судебного разбирательства не выявлены существенные нарушения норм материального и процессуального права, оснований для отмены постановлений не имеется.

Руководствуясь – КоАП РФ,

РЕШИЛ:

Постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №4-14.3-1902/77-18 от 27.03.2019, вынесенное заместителем руководителя управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве оставить без изменения, жалобу ведущего специалиста по связям с общественностью отдела пресс-службы ФГБУ «НМИЦ эндокринологии» Петрова Е.А. - без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в порядке гл.30 КоАП РФ.

Судья Т.В.Басихина