Определение суда апелляционной инстанции

дело № 10-530/2020

ф/с Ларин А.А.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Москва 29 января 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего Гордеюка Д.В.,

судей Устиновой С.Ю., Журавлевой Е.Л.

с участием: прокурора К*** Е.И.,

осужденного М*** А.А.,

защитника адвоката П***С.В.

при протоколировании заседания помощником судьи Рябовым Ф.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката П*** С.В. на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 15 августа 2019 года, по которому

*** А*** А***, ***,

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 8 годам 1 месяцу лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно М*** А.А. назначено лишение свободы на 8 лет 3 месяца в исправительной колонии строгого режима с исчислением срока отбывания наказания с 15 августа 2019 года и зачетом в него времени содержания М*** А.А. под стражей с 5 августа 2018 года до вступления приговора в законную силу по правилам ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Устиновой С.Ю., выступления адвоката П*** С.В. и осужденного М*** А.А., поддержавших апелляционную жалобу, мнение прокурора Каретниковой Е.И., полагавшей, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

М*** А.А. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, а также в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, совершенных 5 августа 2018 года в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат П*** С.В. ставит вопрос об отмене состоявшегося по настоящему делу приговора с прекращением уголовного преследования в отношении М*** А.А. за преступление, предусмотренное п. «б» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, утверждая, что изложенные в приговоре выводы суда о виновности М*** А.А. в сбыте наркотических средств не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в ходе судебного разбирательства, т.к. суд не принял во внимание обстоятельства, имеющие существенное значение для правильной юридической оценки действий М*** А.А., и при наличии по делу противоречивых доказательств безмотивно принял доказательства, представленные обвинением, и отверг доказательства, на которые ссылалась защита. По мнению адвоката, суд необъективно подошел к рассмотрению настоящего дела и вынес в отношении М*** А.А. обвинительный приговор, не отвечающий принципу презумпции невиновности, согласно которому все неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого. Анализируя в жалобе имеющиеся в деле доказательства, адвокат указывает, что показания М***А.А. и М***Л.А., из которых следует, что совершенные М*** А.А. действия по передаче наркотического средства М*** Л.А. явились результатом провокации со стороны М*** Л.А. и сотрудников полиции, обвинением не опровергнуты, однако суд данное обстоятельство проигнорировал и неправомерно положил в основу приговора в отношении М*** А.А. доказательства, требующие критической оценки с точки зрения их допустимости, а именно: материалы, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных с участием М*** Л.А. с нарушением Федерального закона «Об оперативно розыскной деятельности», показания М*** А.А. и свидетеля М*** Л.А., данные на следствии под давлением сотрудников полиции, а также показания на следствии свидетелей Н***Д.Е., С***С.Л., В***А.В., Р***Р.Ю., П*** Д.А., изложенные в протоколах допросов указанных лиц в ходе предварительного следствия с нарушением требований ст. 190 УПК РФ, о чем свидетельствует изложение показаний свидетелей от третьего лица и идентичность содержания протоколов. Показания М*** Л.А. о том, что он согласился спровоцировать М*** А.А. на сбыт наркотических средств в связи с обещанием сотрудников полиции о смягчении ему меры пресечения, т.к. М*** Л.А., будучи условно осужденным, за несколько дней до ОРМ был задержан сотрудниками полиции по подозрению в совершении другого преступления, согласуются с показаниями М*** А.А. о том, что он передал М***у Л.А. наркотики после того, как М*** Л.А. на протяжении нескольких дней настойчиво уговаривал его приобрести для него наркотические средства, а также подтверждаются показаниями свидетелей Ю*** В.Е. и Ю***.И. о звонках М*** Л.А. М*** А.А. 5 августа 2018 года, однако суд все эти доказательства безмотивно отверг и необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты об истребовании детализации телефонных переговоров между М*** Л.А. и М*** А.А., необходимой для надлежащей проверки доводов обвиняемого. Оспаривая правильность оценки, данной судом показаниям сотрудников полиции о добровольном согласии М*** Л.А. на участие в ОРМ в отношении М*** А.А., адвокат указывает, что суд оставил без внимания факт нарушения сотрудниками полиции закона об ОРД, заинтересованность в связи с этим сотрудников полиции в исходе дела, а также непоследовательность и противоречивость данных ими показаний. Утверждая, что действия М*** А.А., совершенные в результате провокации сотрудников полиции, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние, адвокат считает, что уголовное преследование в отношении М*** А.А. подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления, поэтому постановленный по настоящему делу приговор подлежит отмене как не соответствующий требованиям уголовно-процессуального закона, позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 8 июля 2004 года и 25 января 2005 года и разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в постановлении Пленума № 14 от 15 июня 2006 года и утвержденном Президиумом ВС РФ 27 июня 2012 года обзоре судебной практики по делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. Вместе с тем адвокат указывает в апелляционной жалобе о нарушении судом требований ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении М*** А.А. наказания, полагая, что суд не дал должной оценки активному способствованию М*** А.А. раскрытию и расследованию преступления, т.е. смягчающему обстоятельству, предусмотренному п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. По мнению адвоката, смягчающими наказание М*** А.А. обстоятельствами в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ должны быть признаны: активное участие М*** А.А. в следственных действиях, в результате которых из настоящего дела выделены два уголовных дела в отношении третьих лиц, которые в настоящее время осуждены, показания сотрудников полиции о том, что М*** А.А. способствовал раскрытию особо тяжкого преступления, а также показания М*** А.А., данные в ходе расследования о признании им своей вины по ч. 1 ст. 228 УК РФ и в части подтверждения им фактических обстоятельств по эпизоду сбыта наркотиков, которые способствовали раскрытию и расследованию настоящего дела. Кроме того в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ подлежат признанию смягчающими наказание осужденного обстоятельствами положительные характеристики М*** А.А. по месту его жительства и работы, отсутствие у него судимости и административных наказаний, тяжелое заболевание матери осужденного, нуждающейся в лечении, являющейся пенсионеркой и фактически находящейся на его иждивении, наличие на иждивении М*** А.А. малолетних детей его сестры, которая является вдовой, наличие у М*** А.А. работы и малолетнего ребенка, вступления М*** А.А. в брак во время нахождения в СИЗО, тяжелые заболевания самого М*** А.А., нуждающегося в лечении, которое ему не может быть предоставлено в условиях лишения свободы. Полагая, что совокупность указанных смягчающих обстоятельств является исключительной, адвокат утверждает, что суд их в полной мере не учел и неправомерно назначил М*** А.А. наказание без применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64 и 73 УК РФ.

Заместителем Гагаринского межрайонного прокурора г. Москвы Маховым А.Э. на апелляционную жалобу адвоката представлены возражения, в которых прокурор выражает несогласие с доводами защитника и просит оставить приговор в отношении М*** А.А. без изменения, указывая, что вина осужденного в совершении инкриминированных ему деяний подтверждается доказательствами, получившими надлежащую оценку в приговоре, суд правильно квалифицировал действия М*** А.А. и назначил ему справедливое наказание, отвечающее требованиям ст. 60 УК РФ, поэтому оснований для отмены либо изменения состоявшегося по настоящему делу приговора не имеется.

Выслушав мнения участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия находит приговор Гагаринского районного суда г. Москвы в отношении М*** А.А. законным и обоснованным.

Вина М*** А.А. в совершении тех преступлений, за которые он осужден, установлена в ходе судебного разбирательства и подтверждается собранными по делу доказательствами, в том числе показаниями самого М*** А.А., данными в ходе предварительного следствия, о том, что 5 августа он созвонился с М***ым Л.А., сообщил ему, что собирается ехать за гашишем, и предложил М***у Л.А. приобрести у него гашиш, на что М*** Л.А. согласился, в этот же день он приобрел у своего знакомого гашиш, часть которого примерно в 23 часа 32 минуты передал М***у Л.А., предварительно получив за него две денежные купюры по *** рублей, после его задержания сотрудники полиции изъяли у него оставшуюся часть гашиша и полученные от М*** Л.А. денежные средства; показаниями свидетеля М*** Л.А., данными в ходе предварительного следствия, о том, что он периодически употребляет наркотические средства, которые приобретает у М*** А.А., 5 августа 2018 года после предложения М*** А.А. приобрести наркотические средства он сообщил сотрудникам полиции о желании оказать содействие в изобличении лица, занимающегося сбытом наркотических средств, написал соответствующее заявление, дал согласие на участие в проверочной закупке и в этот же день в рамках данного ОРМ на выданные ему 2000 рублей приобрел у М*** А.А. пакет с гашишем; показаниями свидетелей В*** А.В., Р***Р.Ю., П***Д.А. – сотрудников полиции об обстоятельствах проведения ОРМ – проверочная закупка, в ходе которой М*** Л.А. на выданные ему денежные средства приобрел у своего знакомого по имени А*** сверток с веществом растительного происхождения, после чего А***, оказавшийся М*** А.А., был задержан, в ходе личного досмотра у него были обнаружены и изъяты денежные средства, использованные в ОРМ, и сверток с веществом растительного происхождения, а М*** Л.А. добровольно выдал вещество, приобретенное им у М*** А.А.; показаниями свидетелей С*** С.А., Н*** Д.А., принимавших 5 августа 2018 года участие в оперативно-розыскном мероприятии в отношении М*** А.А. в качестве понятых и подтвердивших, что сведения, изложенные в документах, составленных в ходе данного ОРМ, соответствуют действительности; заявлением М*** Л.А. о его желании изобличить молодого человека по имени А***занимающегося сбытом гашиша, и участвовать в проведении ОРМ – проверочная закупка в отношении А***; документами составленными в ходе проведенного с участием М*** Л.А. оперативно-розыскного мероприятия, в том числе протоколами досмотра М*** Л.А. и вручения ему денежных средств для использования в проверочной закупке, протоколом добровольной выдачи М***ым Л.А. приобретенного им у М*** А.А. пакета с куском спрессованного вещества растительного происхождения темного цвета, протоколом личного досмотра М*** А.А., у которого изъяты полученные от М***Л.А. и кусок вещества темного цвета; справками об исследованиях и заключениями эксперта о том, что вещества, добровольно выданное М***ым Л.А. и изъятое у М*** А.А., являются наркотическими средствами – гашишем (анашой, смолой каннабиса), а также другими материалами дела, на которые суд сослался в приговоре.

В соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ суд проверил и оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности все представленные ему доказательства, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он принял вышеперечисленные доказательства и отверг показания М*** А.А. о том, что сбыт М***у Л.А. наркотических средств он совершил в результате провокации со стороны М*** Л.А. и сотрудников полиции.

Факту изменения М*** А.А. и М***Л.А. своих показаний суд дал надлежащую оценку, обоснованно признав достоверными первоначальные показания осужденного и свидетеля, которые получены в установленном законом порядке в условиях, исключавших возможность оказания на М*** А.А. и М*** Л.А. какого-либо давления, в том числе на очной ставке между М*** А.А. и М*** Л.А., проведенной с участием адвоката, осуществлявшего защиту М*** А.А.

Признавая несостоятельными доводы защиты о недопустимости доказательств, полученных в результате проведенного в отношении М*** А.А. оперативно-розыскного мероприятия, и о том, что сбыт осужденным наркотических средств являлся результатом провокации со стороны М*** Л.А. и сотрудников полиции, суд обоснованно указал в приговоре, что эти доводы опровергаются первоначальными показаниями М*** А.А. и М***Л.А., исследованными судом показаниями свидетелей В*** А.В., Р*** Р.Ю., П***Д.А., С*** С.А., Н*** Д.А., а также имеющимися в деле документальными данными, из которых следует, что до проведения ОРМ М*** А.А. неоднократно продавал М***у Л.А. гашиш и 5 августа 2018 года вновь сообщил ему о возможности приобретения данного наркотического средства, т.е. умысел М*** А.А. на сбыт гашиша сформировался без какого-либо влияния на него со стороны М*** Л.А. и сотрудников полиции, оперативно-розыскное мероприятие в отношении М*** А.А. было проведено с участием представителей общественности (понятых) в строгом соответствии с Законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», поэтому допустимость и достоверность доказательств, полученных в результате данного ОРМ, сомнения не вызывает.

Доказательства, представленные обвинением, согласуются между собой, взаимодополняют друг друга и позволяют однозначно утверждать о виновности М*** А.А. в совершении инкриминированных ему деяний, поэтому судебная коллегия, соглашаясь с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, находит обоснованными выводы суда относительно фактических обстоятельств, при которых М*** А.А. были совершены преступления, и признает правильной квалификацию действий осужденного по п. «б» ч. 3 ст. 228-1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Наказание за каждое преступление и по их совокупности назначено М*** А.А. с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, а также установленных по делу смягчающих наказание обстоятельств – положительных характеристик М*** А.А., состояния его здоровья, наличия у него малолетнего ребёнка, нахождения на иждивении осужденного матери, страдающей хроническими заболеваниями, оказания им материальной помощи родной сестре и её малолетним детям, признания М*** А.А. своей вины в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, частичного признания вины в совершении преступления, предусмотренного по п. «б» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, активного способствования М*** А.А. раскрытию и расследованию преступлений.

В соответствии с требованиями закона суд мотивировал в приговоре свое решение о назначении М*** А.А. наказания в виде реального лишения свободы без применения ч. 6 ст. 15 и ст. 64 УК РФ, которое судебная коллегия находит правильным, признавая назначенное осужденному наказание справедливым и не соглашаясь с доводами адвоката о наличии по настоящему делу каких-либо смягчающих наказание М*** А.А. обстоятельств, оставленных без внимания судом первой инстанции, о наличии оснований для изменения категории совершенных осужденным преступлений и о том, что установленные судом смягчающие обстоятельства в своей совокупности являются исключительными.

Принимая во внимание размер назначенного М*** А.А. наказания, близкого к минимальному, судебная коллегия приходит к выводу, что в данном случае судом учтены все факторы, влияющие на наказание осужденного, в том числе смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 228 УК РФ, при наличии которого суд руководствовался положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ, поэтому коллегия не усматривает оснований для смягчения М*** А.А. наказания, отвечающего требованиям ст. 60 УК РФ, но находит необходимым изменить приговор, указав о применении судом ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении осужденному наказания в связи с тем, что ссылка на данную норму закона в мотивировке решения суда о наказании, назначенном с учетом установленного Общей частью УК РФ ограничения, является обязательной.

Нарушений уголовно-процессуального закона, ограничивших права участников судопроизводства и способных таким образом повлиять на правильность принятого по делу решения, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства по настоящему делу не допущено.

В соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ суд рассмотрел все заявленные участниками процесса ходатайства и мотивировал принятые по ним решения, обоснованность которых сомнения не вызывает.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает оснований для отмены либо изменения приговора в отношении М*** А.А. по доводам апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389-13, 389-15, 389-20, 389-26, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 15 августа 2019 года в отношении М*** А ***А***изменить, указав в его описательно-мотивировочной части, что наказание М*** А.А. назначено с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, в остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: