Определение суда апелляционной инстанции

Судья Чеченков К.В. № 10-21735/2024

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

город Москва 24 октября 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Исаевой Я.В.,

судей Пинтелиной И.С., Салькова А.О.,

при помощнике судьи Кузнецове А.Д.,

с участием прокурора Журавлевой С.Ф.,

осужденного Аббасова ...,

защитника – адвоката Макарова Г.С., предоставившего удостоверение и ордер,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление первого заместителя Бутырского межрайонного прокурора г. Москвы ... и апелляционную жалобу адвоката Макарова Г.С. на приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 15 мая 2024 года, которым

Аббасов ..., ...:

- приговором Савеловского районного суда г. Москвы от 2 сентября 2010 года по ч.1 ст.232 УК РФ, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 6 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года;

- приговором Кузьминского районного суда г. Москвы от 16 июня 2014 года по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отменой на основании ч.5 ст.74 УК РФ условного осуждения по приговору Савеловского районного суда г. Москвы от 2 сентября 2010 года, окончательно на основании ст.70 УК РФ к наказанию в виде 7 лет лишения свободы, освобожден 16 февраля 2021 года по отбытии наказания;

- осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в отношении Аббасова ... до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания Аббасову ... исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом на основании ч. 3.2 ст.72 УК РФ в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с момента фактического задержания с 15 марта 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Пинтелиной И.С., выступление прокурора Журавлевой С.Ф., полагавшей необходимым изменить приговор по доводам апелляционного представления, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, осужденного Аббасова ... и адвоката Макарова Г.С., поддержавших доводы апелляционных жалобы,

У С Т А Н О В И Л А :

по приговору Аббасов ... признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено 15 мая 2023 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Аббасов ... вину в совершении преступления признал частично, отрицая умысел на сбыт наркотических средств.

В апелляционном представлении первый заместитель Бутырского межрайонного прокурора г. Москвы ..., не оспаривая выводы суда о доказанности вины Аббасова ..., квалификации содеянного, справедливость и соразмерность назначенного наказания, считает, что приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона. Считает, что судом необоснованно наказание назначено с применением правил ч.1 ст. 62 УК РФ, поскольку на основании п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ особо опасный рецидив преступлений, который имеется в действиях осужденного, признан обстоятельством, отягчающим его наказание. Просит приговор изменить, исключить ссылку на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания.

В апелляционной жалобе адвокат и в дополнении к ней адвокат Макаров Г.С. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным и несправедливым. Считает, что действия Аббасова ... судом квалифицированы неверно. Исследованными в судебном заседании доказательствами не подтверждается умысел Аббасова ... на сбыт наркотических средств, поскольку не установлены лица, которым он ранее сбывал наркотические средства либо договаривался об их сбыте, при этом расфасовка наркотического средства, а также его количество безусловно не свидетельствует о наличии умысла сбыт наркотического средства. Утверждает, что отсутствуют какие-либо доказательства того, что Аббасов ... приобрел наркотики для сбыта, при этом показания сотрудников полиции являются явно недостаточными для признания его виновным в покушении на сбыт наркотических средств, а других доказательств не имеется. При этом осмотром мобильного телефона не установлено, что файлы, содержащие ссылки на участки местности, Аббасовым ... отправлялись кому-либо, сами участки местности, изображенные на фотографиях, не установлены. Таким образом, полагает, что бесспорных доказательств, свидетельствующих о направленности умысла Аббасова ... именно на сбыт наркотического средства, который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, в приговоре не приведено. Кроме того, считает, что судом при определении меры наказания не были в полной мере учтены данные о личности осужденного, который имеет инвалидность, благодарственные письма, положительные характеристики, а также не приняты во внимание условия жизни семьи осужденного, в том числе наличие на иждивении пожилых родителей, в частности отца, являющегося инвалидом 1 группы.

Просит приговор отменить, вынести по делу новый приговор, переквалифицировав действия Аббасова ... на ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в пределах санкции.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинител... считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, в связи с чем, просит в ее удовлетворении отказать.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, возражений, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции подробно изложил описание преступного деяния с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотива, цели и привел доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Аббасова ...

Выводы суда о доказанности виновности осужденного Аббасова ... в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на согласующихся и дополняющих друг друга показаниях свидетелей, а также на содержащихся в заключении эксперта, протоколах следственных действий и иных документах сведениях, имеющих доказательственное значение по делу, которые подробно приведены в приговоре и им дана надлежащая оценка.

Так, Аббасов ... факт обнаружения и изъятия наркотических средств, за незаконный сбыт которых он осужден, не отрицал.

При этом показаниями сотрудника полиции ..., сообщившего о наличии оперативной информации о причастности осужденного к незаконному сбыту наркотических средств, установлены обстоятельствах производства оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», в ходе которого 15 мая 2023 года в районе ... в г. Москвы был замечен Аббасов ..., который совершал, действия, похожие на устройство тайника – закладки, затем сфотографировал это место, после чего был задержан сотрудниками полиции, при этом выбросил свертки с веществом, добровольно указал сотрудникам полиции на место тайника-закладки. В ходе личного досмотра были изъяты 13 свертков с веществом, а также ключи от автомобиля; в автомобиле было обнаружено около 20 свертков с веществом, а также изолента и договор аренды транспортного средства.

Из показаний свидетеля ... следует, что 15 мая 2023 года ею был произведен осмотр места происшествия по адресу: г.Москва, ..., в ходе которого были изъяты 13 свертков в изоленте, при этом Аббасов ... указал на место тайника – закладки; в ходе осмотра автомобиля в присутствии понятых было обнаружено около 28 свертков.

Показания данных лиц полностью согласуются с показаниями свидетеля ..., который подтвердил, что 15 мая 2023 года он принимал участие в качестве понятого при осмотре места происшествия по адресу: ... где на участке местности рядом с забором были обнаружены 13 свертков, затем все проследовали к месту тайника, где был обнаружен и изъят 1 сверток с веществом внутри, о чем сотрудником полиции составлен протокол осмотра места происшествия. В ходе осмотра автомобиля ... припаркованного по адресу: г. Москва, ..., обнаружен, в частности, полимерный пакет с находящимися полимерными свертками с веществом внутри в количестве 28 штук, мобильный телефон, что также зафиксировано в соответствующем протоколе.

Данные показания подтверждаются материалами оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», в том числе актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение»; протоколом личного досмотра Аббасова ..., согласно которому у задержанного был изъят мобильный телефон и комплект ключей; протоколом осмотра места происшествия, согласно которому по адресу: ... были обнаружены и изъяты 13 свертков, обмотанных изолентой серого цвета с веществом внутри, на земле у забора обнаружен и изъят 1 сверток, обмотанный изолентой серого цвета с веществом внутри; протоколом осмотра автомобиля марки ..., регистрационный знак ТС, в котором обнаружены и изъяты 28 полимерных свертков с веществом внутри.

Изъятые в ходе личного досмотра Аббасова ..., осмотров места происшествия предметы и документы были осмотрены в ходе предварительного следствия, что зафиксировано в проторколах осмотров предметов и документов, мобильные телефоны были непосредственно исследованы судом, при этом в телефоне марки ... имеется фотография участка местности с геолокацией по адресу: ... выполненная 2023 года в 18 часов 38 минут, то есть непосредственно перед задержанием осужденного.

Вместе с тем, заключением эксперта установлено, что вещества общей массой 9,65 г, изъятые в ходе осмотра места происшествия, по адресу: ... содержат в своем составе наркотические средства – героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; вещество массой 0,71 г, изъятое в ходе осмотра места происшествия по адресу: ..., на земле около металлического забора, содержит в своем составе наркотические средства – героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; вещества общей массой 21,44 г, изъятые в ходе осмотра места происшествия из автомобиля содержат в своем составе наркотические средства – героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; при этом вещества могли составлять ранее единую массу. При этом масса веществ до их первоначального исследования установлена на основании справок об исследовании.

Все доказательства были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства. Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает. Вопреки доводам жалобы, исходя из требований закона, в приговоре приведен всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал свои выводы, и каждому из них дана надлежащая оценка, в том числе показаниям осужденного, с приведением мотивов, по которым признаны достоверными одни доказательства и отвергнуты другие. Не согласиться с оценкой, данной судом первой инстанции представленным по делу доказательствам, судебная коллегия оснований не находит.

Доводы об отсутствии доказательств виновности осужденного в совершении преступления, аналогичные изложенным в апелляционной жалобе, проверялись судом первой инстанции и были отвергнуты как несостоятельные с приведением мотивов принятого решения, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется. На основе анализа исследованных доказательств суд пришел к верному выводу о наличии у Аббасова ... умысла на сбыт наркотических средств, изъятых в ходе осмотров места происшествия, в том числе помещенных в тайники.

В совокупности собранные по делу доказательства, в том числе показания свидетелей, являющихся сотрудниками полиции о наличии оперативной информации в отношении Аббасова ... о причастности последнего к распространению наркотических средств путем размещения тайников-закладок, проведение оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», результатом которого явилось задержание Аббасова ... непосредственно после того, как он разместил свертки с наркотическим средством в тайнике, а также наличие в изъятом у него телефоне информации о месте расположения данного тайника, из которого в ходе осмотра места происшествия были изъяты свертки с наркотиками, позволили суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о том, что умысел осужденного был направлен именно на сбыт наркотических средств, который он не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, а доводы защиты о том, что осужденный намеревался приобрести наркотики, не нашли своего объективного подтверждения в ходе судебного следствия.

С учетом позиции, высказанной в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия отмечает, что оснований для исключения из числа доказательств протокола осмотра телефонов осужденного, не имеется. Версия стороны защиты о том, что фотография тайника была сделана сотрудниками полиции после задержания осужденного, является несостоятельной, поскольку в телефоне имеется информация о тайнике, организованном 15 мая 2023 года, после задержания Аббасов ... сам указал на это место, затем свертки с наркотическими средствами были изъяты в ходе осмотра места происшествия в присутствии понятых, что зафиксировано протоколом осмотра места происшествия.

При таких обстоятельствах, оснований полагать, что сотрудники полиции, получив доступ к мобильному телефону, сделали данную фотографию, не имеется.

Не опровергают данные выводы и приведенные в приговоре показания свидетелей защиты о времени задержания осужденного, которым также судом дана надлежащая оценка.

Показания сотрудника полиции о наличии оперативной информации о причастности Аббасова ... к сбыту наркотических средств и об обстоятельствах проведения в отношении последнего оперативно-розыскного мероприятия также судом обоснованно признаны достоверными, поскольку они согласуются с иными исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе показаниями понятого, материалами проведенного оперативно-розыскного мероприятия, результатами личного досмотра осужденного, заключением химической судебной экспертизы, установившей наличие в составе изъятых веществ наркотического средства.

Из материалов дела следует, что оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» проводилось в связи с наличием оперативной информации о причастности Аббасова ... к незаконному сбыту наркотических средств. Результатом проведенных мероприятий явилось задержание Аббасова ... и изъятие в ходе осмотров мета происшествия, в том числе, в организованном им тайнике, свертков с наркотиками.

Оперативно-розыскное мероприятие было проведено уполномоченными на то должностными лицами, с согласия руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Действия сотрудников оперативных органов, осуществлявших оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», в полной мере соответствовали задачам, установленным Федерального закона N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку были направлены на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. При этом тактика проведения оперативно-розыскных мероприятий, включая момент их окончания и необходимости вмешательства в наблюдаемые события, равно как и выбор вида проводимых оперативно-розыскных мероприятий относится к исключительной компетенции этих органов.

Результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном порядке были предоставлены органу предварительного расследования надлежащим должностным лицом и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам РФ.

Данных, свидетельствующих о фальсификации оперативными сотрудниками результатов проведенного оперативно-розыскного мероприятия, по делу не установлено.

Следственные действия, как правильно установил суд первой инстанции, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Обоснованным является и вывод суда о признании в качестве допустимых доказательств заключения проведенной по делу экспертизы, поскольку оно получено в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства, порядок и производство указанной экспертизы соблюден, заключение эксперта соответствуют требованиям УПК РФ, в них приведены выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование; заключение экспертизы мотивировано и сомнений не вызывает.

Совокупность вышеуказанных приведенных в приговоре доказательств позволила правильно установить обстоятельства преступления и явилась достаточной для вывода суда о виновности Абасова ... в совершении преступления.

Выводы суда основаны на исследованных доказательствах и оснований не согласиться с оценкой, данной судом первой инстанции представленным по делу доказательствам, у судебной коллегии не имеется. Несогласие с этой оценкой осужденного и его защитника не свидетельствует о незаконности или необоснованности приговора суда и не является основанием для его отмены.

Проанализировав приведенные в приговоре доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Аббасова ... и правильно квалифицировал его действия по , п. УК РФ.

Квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», вопреки доводам жалоб, нашел свое подтверждение в ходе судебного следствия, судом достоверно установлено, что действия осужденного и неустановленного соучастника были объединены единым умыслом, направленным на незаконный сбыт наркотических средств, при этом их действия были взаимосвязаны и согласованны, каждый из соучастников выполнял отведенную ему роль при совершении преступления.

Доводы о том, что предварительное следствие по делу проведено не полно, судебная коллегия не может признать состоятельными, учитывая, что суд при рассмотрении уголовного дела оценивает полноту предварительного следствия в рамках предъявленного обвинения и достаточность представленных суду доказательств для принятия итогового судебного решения.

Обвинительное заключение составлено в соответствии с требованиями УПК РФ, в нем указано существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как следует из протоколов судебных заседаний, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Судом исследованы все представленные сторонами доказательства, разрешены все заявленные сторонами ходатайства, мотивы принятых по ним решений у судебной коллегии сомнений не вызывают, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было. Суд принял верные решения по ходатайствам стороны защиты, при этом нарушения права на защиту допущено не было, поскольку судебное следствие проведено полно и всесторонне.

Наказание Аббасову ... назначено в соответствии с требованиями и УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, личности виновного, смягчающих его наказание обстоятельств, отягчающего наказания обстоятельства – наличия рецидива преступлений, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Смягчающими обстоятельствами суд признал в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ частичное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного и его близких родственников, помощь близким родственникам, тяжелое материальное положение, длительное время содержания под стражей до постановления по делу приговора, положительные характеристики, в силу п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Суд, правильно определив на основании п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ в действиях осужденного особо опасный рецидив преступлений, признал его на основании п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание осужденного.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, суд обоснованно пришел к выводу о назначении Аббасову ... наказания в пределах санкции соответствующей статьи УК РФ в виде реального лишения свободы, с учетом положений ч.3 ст. 66 УК РФ, не усмотрев оснований для применения положений ст.64, ст. 73 УК РФ.

Не находит таких оснований и судебная коллегия, отмечая, что положения ст. 73 УК РФ неприменимы при особо опасном рецидиве преступлений, который усматривается в действиях Аббасова ...

Суд обоснованно не усмотрел также оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую.

Суд правильно на основании п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ назначил Аббасову ... отбывание наказания в исправительной колонии особого режима.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, приходит к выводу о том, что постановленный приговор в отношении Аббасова ... подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, суд, установив наличие обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, а также отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ, необоснованно применил положения ч.1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания, в связи с чем, приговор подлежит изменению по соответствующим доводам апелляционного представления.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора суд, излагая мотивы решения вопросов, относящихся к назначению наказания, указал на применение при назначении наказания Аббасову ... УК РФ.

В соответствии с УК РФ при любом виде рецидива, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Применение положений УК РФ в отношении Аббасова ... основано на законе, поскольку судом установлены смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ч.1, ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Вместе с тем, санкция УК РФ с учетом последовательного применения ч.3 ст. 66 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 15 лет.

Таким образом, в случае применения УК РФ, наказание по УК РФ не должно превышать 5 лет лишения свободы. Однако суд первой инстанции назначил Аббасову ... наказание, превышающее одну треть максимального срока наиболее строгого вида наказания за совершенное им преступление, в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

Как уже указано выше, апелляционное представление содержит лишь доводы о неверном применении ч.1 ст. 62 УК РФ. Суждений об исключении из приговора указания на применение при назначении наказания Аббасову Г.А положений УК РФ апелляционное представление не содержит.

С учетом изложенного, приговор подлежит изменению, а наказание - соразмерному смягчению, с учетом ранее установленных обстоятельств, влияющих на наказание, и требований , , , , УК РФ.

Вместе с тем, каких-либо иных обстоятельств, помимо изложенных в приговоре и подлежащих в силу уголовного закона учету при назначении наказания осужденному, но не учтенных судом, не имеется.

Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора суда по иным основаниям, помимо описанных, по делу не установлено. В остальной части приговор суда отвечает требованиям УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

приговор Бутырского районного суда города Москвы от 15 мая 2024 года в отношении Аббасова ... изменить.

Исключить из приговора указание на применение положений УК РФ при назначении наказания.

Смягчить Аббасову ... наказание по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ до 4 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Апелляционное представление удовлетворить.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационной суд общей юрисдикции, в соответствии с требованиями УПК РФ, через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копий апелляционного определения и приговора, вступивших в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении – путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: