Определение суда апелляционной инстанции

Судья Чеченков К.В. Дело №10-20598/24

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 12 ноября 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Симагиной Н.Д.,

судей Усова В.Г., Трубниковой А.А.,

при помощниках судьи Макуеве А.Г., Наумовой Д.В.,

с участием прокурора Юдина Д.В.,

адвокатов Герасимова О.Д., представившего удостоверение № 1025 и ордер № 361 от 25 апреля 2024 года; Шагунова А.Н., представившего удостоверение № 17028 и ордер № 88/24 от 08 октября 2024 года,

осужденных Герасимова А.А., Макарова Д.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Капраловой Т.В. и апелляционные жалобы адвокатов Герасимова О.Д., осужденного Герасимова А.А. на приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 19 апреля 2024 года, которым

Герасимов ..., паспортные данные, гражданин ..., зарегистрированный и проживающий по адресу: адрес, ранее судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 09 (девяти) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы.

На основании ст. 70, п. «б» ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Бутырского районного суда г. Москвы от 21 апреля 2016 года, с учетом постановления Балашовского районного суда адрес от 15 марта 2022 года, заменившего не отбытую часть наказания в виде лишения свободы на ограничение свободы на срок 2 года 5 месяцев 29 дней, окончательно назначено Герасимову Александру Александровичу наказание в виде лишения свободы на срок 9 (девять) лет 8 (восемь) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима,

Макаров ..., паспортные данные, гражданин ..., зарегистрированный и проживающий по адресу: адрес, ранее судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 09 (девяти) годам 6 (шести) месяцам, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Герасимову А.А. и Макарову Д.Е. в виде заключения под стражей оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания Герасимову А.А. и Макарову Д.Е. постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания Герасимова А.А. и Макарова Д.Е. под стражей с 24 апреля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Усова В.Г., выслушав выступление прокурора Юдина Д.В., поддержавшего доводы апелляционного представления и просившего приговор суда изменить по изложенным в представлении доводам, пояснения адвокатов Герасимова О.Д., Шагунова А.Н. и осужденных Макарова Д.Е., Герасимова А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Макаров Д.Е. и Герасимов А.А. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, который не был доведен до конца по независящим от них обстоятельствам.

Преступление совершено в г. Москве, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Подсудимые Макаров Д.Е. и Герасимов А.А. свою вину в судебном заседании признали частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Капралова Т.В. считает, что приговор подлежит изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона. Обращает внимание на то, что суд в описательно-мотивировочной части пришел к выводу, что в действиях Макарова и Герасимова в соответствии с п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ, усматривается особо опасный рецидив преступления, в связи с чем, данное обстоятельство на основании п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ признано отягчающим наказание, но при этом применил к назначенному осужденным наказанию в виде лишения свободы, положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, несмотря на то, что указанное положение закона применяется только при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» части первой статьи 61 УК РФ и отсутствии отягчающих обстоятельств. Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение к назначенному Герасимову и Макарову наказанию положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Герасимов О.Д. в интересах осужденного Макарова Д.Е. считает приговор суда необоснованным и несправедливым. Указывает на то, что в судебном заседании не нашло своего подтверждения, что действия Макарова были направлены на сбыт наркотических веществ и квалификация его действий является неправильной. Обращает внимание на то, что Макаров вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ признал полностью, раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, давал последовательные признательные показания. Считает, что при назначении Макарову наказания не в полной мере были приняты во внимание смягчающие наказание обстоятельства и обстоятельства характеризующие его личность, в связи с чем, назначенное Макарову наказание является слишком суровым , и не соответствует общим началам наказания. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Макарова на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить ему наказание до минимально возможного с применением ст. ст. 64,73 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Герасимов А.А. считает приговор суда незаконным и необоснованным. Указывает на то, что в ходе судебного заседания не нашло своего подтверждения, что он имел намерение сбыть наркотические средства. Обращает внимание на то, что Макаров дал ему фольгированный сверток и попросил выкинуть его в траву, при этом не говорил, что в свертке находится наркотическое вещество, и что он собирается сделать закладку. Указанные обстоятельства подтвердил в суде и сам Макаров, который также, как в ходе предварительного следствия, в том числе и в ходе очной ставки, так и в суде заявлял, что он единолично занимался распространением закладок и их фиксацией путем фотографирования и что он (Герасимов) не знал о его деятельности. Указывает на то, что его показания, а также показания Макарова, являются последовательными, согласуются друг с другом и не противоречат, имеющимся доказательствам, и не были опровергнуты иными доказательствами, исследованными в ходе судебного заседание, положенными в основу приговора. Обращает внимание на то, что ни в ходе предварительного следствия, ни в суде, не было приведено ни одного доказательства, указывающего на предварительный сговор между ним и Макаровым на распространение наркотического средства; свидетель Прыгунов в суде заявил, что ОРМ проводилось только в отношении Макарова, на основании чего его защитником было заявлено ходатайство о недопустимости показаний данных в ходе предварительного следствия, однако данное ходатайство было незаконно отклонено. Указывает на то, что свидетели Сотников и Корнаков заявили в суде, что следователь их не допрашивал, а вызвал подписать показания и они подписали свои показания не читая протокол, показания этих свидетелей в той части, что он пояснял о том, что Макаров дал ему сверток, чтобы он сделал закладку, являются некорректными, так как он говорил, что он выкинул сверток и что в свертке, он не знал, что подтвердил в суде свидетель Корнаков. Обращает внимание на то, что в его телефоне не имелось каких - либо доказательств, касаемо распространения наркотических средств. Указывает на то, что приговор составлен с грубым нарушением УПК РФ, в приговор внесены неизвестные участники по уголовному делу, некая фио Просит приговор отменить и вынести новое судебное решение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и апелляционном представлении, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.17 основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.

В соответствии со ст. 49 УПК РФ защитник - это лицо, осуществляющее в установленном уголовно-процессуальном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, осужденных, и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

Согласно п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также п. 2 ч. 1 ст. 9 и ч. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на защиту по уголовному делу, не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного.

Как следует из материалов уголовного дела, адвокат Байрамов Э.В. в суде первой инстанции осуществлял защиту подсудимого Герасимова А.А., который вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не признавал, заявив, что у него никогда не было умысла на распространение или на сбыт наркотиков, о том, что Макаров занимается распространением наркотиков он не знал, он действительно выкинул сверток, который ему передал Макаров, но о том, что в свертке находится наркотическое средство, он не знал. В прениях сторон подсудимый Герасимов А.А. также заявил, что у него никакого умысла на распространение наркотиков не было и что находится в свертке он не знал. Выступая с последним словом, подсудимый также сказал, что не распространял наркотические средства, признает, что выкинул сверток, но даже не предполагал, что в нем находится.

Между тем адвокат Байрамов Э.В., выступая в прениях в защиту интересов подсудимого Герасимова А.А. заявил, что действиям его подзащитного дана неправильная юридическая оценка и его действия необходимо квалифицировать как хранение им наркотических средств, в связи с чем, просил переквалифицировать их с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, которую он признал, в содеянном раскаялся, учесть смягчающие вину обстоятельства и назначить минимальное наказание.

Таким образом, выступив против воли осужденного Герасимова А.А., который не признавал себя виновным, ни в покушении на сбыт наркотического средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 23,07 г, вменяемого ему органами предварительного следствия, ни в незаконном приобретении и хранении указанного наркотического средства, адвокат Байрамов Э.В. не выполнил свои обязанности, связанные с предоставлением интересов своего подзащитного в судебном заседании, чем лишил его права на эффективную защиту и доведение до суда позиции по рассматриваемому уголовному делу, то есть нарушил гарантированное Конституцией РФ право на защиту осужденного Герасимова А.А.

Невыполнение адвокатом Байрамовым Э.В. своих обязанностей по осуществлению защиты осужденного Герасимова А.А. в суде первой инстанции является существенным нарушением уголовно - процессуального закона, которое повлияло на постановление законного решения.

Указанное нарушение в силу п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ является безусловным основанием к отмене приговора.

В соответствии с требованиями ст. ст. 302, 307 УПК РФ в приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал свои выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого, обвинительный приговор постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Между тем указанные требования закона также судом не выполнены.

Как следует из протокола судебного заседания в судебном заседании в подтверждении вины осужденных в инкриминируемом им преступлении, были исследованы письменные доказательства, содержащиеся в материалах уголовного дела, представленные органами предварительного следствия, в том числе, протокол осмотра от 20 мая 2023 года, в ходе которого осмотрены выписки по банковскому счету, открытому в ПАО «Сбербанк» на имя Макарова Д.Е. и Герасимова А.А. за период с 21 апреля 2023 года по 24 апреля 2023 года; протокол осмотра от 01 ноября 2023 года, в ходе которого осмотрены мобильный телефон марки «Рилми Си21Вай», банковская карта Сбербанка и карта Халва, изъятые у Герасимова А.А.; протокол осмотра от 19 июня 2023 года, в ходе которого осмотрены мобильный телефона «Самсунг Гэлекси А30», банковская карта ПАО «Сбербанк» и другие документы.

Однако, в нарушение ст. 307 УПК РФ суд первой инстанции, не раскрыл в приговоре содержание этих доказательств и не указал, какая конкретная информация, содержащаяся в данных документах, свидетельствует о виновности осужденных в инкриминируемом им преступлении.

Между тем, по смыслу закона, суд при ссылке в приговоре на протоколы следственных и судебных действий и иные документы, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, обязан раскрыть их содержание, то есть не только указать название процессуального документа, но изложить существо данного документа и указать какая именно информация, содержащаяся в этих документах, свидетельствует о виновности осужденных.

Указанные обстоятельства привели к тому, что, несмотря на наличие сведений, имеющихся в письменных доказательствах, которые имеют существенное значение для дела, суд не указал какая именно информация, содержащаяся в этих документах, свидетельствует о виновности осужденных, не провел их анализ и не дал им никакой оценки.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ приговор должен быть основан на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

В силу ст. 259 УПК РФ протокол судебного заседания является процессуальным документом, составленным в стадии судебного разбирательства, служащим важнейшим источником информации относительно содержания исследованных судом доказательств и соблюдения судом и участниками судебного заседания установленных правил и порядка судебного разбирательства.

Приведенные выше требования уголовно-процессуального закона судом не соблюдены.

Так суд в описательно-мотивировочной части приговора, при критической оценке позиции подсудимых Макарова Д.Е. и Герасимова А.А. о непричастности к покушению на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, указал на то, что она опровергается - показаниями сотрудников полиции (фамилии не указаны), участвовавших при проведении ОРМ «Наблюдение» 13.03.2022 года (согласно материалам дела ОРМ «Наблюдение» было проведено 24.04.2023 года), протоколом осмотра места происшествия, личного досмотра фио, в ходе которых были изъяты 19 свертков с веществом внутри каждого свертка (л. д. 13 приговора).

Однако, согласно протокола, сотрудники полиции, участвовавшие при проведении ОРМ «Наблюдение» 13 марта 2022 года в суде не допрашивались, в материалах уголовного дела показания указанных сотрудников отсутствуют, в суде также не исследовались протоколы осмотра места происшествия и личного досмотра фио, в ходе которых были изъяты 19 свертков с веществом внутри, так как указанные протоколы также отсутствуют в материалах уголовного дела, и суд не мог ссылаться на них в приговоре.

Кроме этого, при описании преступного деяния в описательно-мотивировочной части приговора, суд установил, что продолжая реализовывать совместный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, Макаров Д.Е. и Герасимов А.А. не позднее 12 час. 30 мин. 24 апреля 2022 года прибыли к подъезду ..., где справа от подъезда в цветочной клумбе заложили тайник - закладку, в которой поместили сверток с веществом, массой 0,62 г, содержащий в своем составе наркотическое средство – героин, а оставшиеся 9 свертков с веществом, содержащим в своем составе наркотические средства - героин, общей массой 6,08 г Макаров Д.Е. хранил при себе для последующего сбыта (л.д. 4-5 приговора).

Вместе с тем, в ходе расследования уголовного дела было установлено, что указанные события происходили 24 апреля 2023 года, что было вменено в вину осужденным и указано в обвинительном заключении.

Кроме того, суд в приговоре, объединяя показания подсудимых Макарова Д.Е. и Герасимова А.А. по предъявленным им обвинениям, фактически привел лишь показания подсудимого Герасимова А.А., при этом, в нарушение требований закона, показания подсудимого Макарова Д.Е. в приговоре не указал, чем было нарушено право подсудимого на защиту.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом, являются существенными, искажают саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия и могли повлиять на исход дела.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит отмене, а дело, исходя из положений ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ, направлению на новое судебное рассмотрение, при проведении которого суду необходимо устранить указанные нарушения и принять решение в соответствии с требованиями закона.

Ввиду отмены приговора в связи с нарушением норм УПК РФ, доводы апелляционных жалоб подлежат проверке и оценке при новом судебном рассмотрении уголовного дела.

В связи с отменой приговора, принимая во внимание, что Герасимов А.А. и Макаров Д.Е. обвиняются в совершении преступления, относящегося к категории особо тяжкого, а также учитывая данные о личности подсудимых, каждый из которых ранее неоднократно судим, руководствуясь требованиями ст. ст. 97, 99, 108, 109, 255 УПК РФ, в том числе требованиями ст. 6.1 УПК РФ о разумном сроке уголовного судопроизводства, судебная коллегия считает необходимым оставить подсудимым Герасимову А.А. и Макарову Д.Е. меру пресечения в виде заключения под стражей, продлив её срок на 3 месяца, то есть до 12 февраля 2025 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Бутырского районного суда города Москвы от 19 апреля 2024 года в отношении Герасимова ... и Макарова ..., отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе судей, со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения Герасимову А.А. и Макарову Д.Е. оставить без изменения - содержание под стражей, продлив её на три месяца, то есть до 12 февраля 2025 года.

Апелляционное представление и апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий:

Судьи: