Постановление суда апелляционной инстанции

Судья Копылова О.Б. Дело №10-6194/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 12 апреля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Васиной И.А.,

судей Юдиной А.М., Котлышевой Н.Р.,

при помощнике судьи Корягине С.С.,

с участием: прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Носковой Ю.В.,

защитника - адвоката Пасынкова А.Ю., предоставившего удостоверение и ордер,

осужденного Аскерова Э.Г.о.,

переводчика Агаева В.В.о.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Карпинской К.А. на приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2022 года, которым

Аскеров Эльшан Гюльаскер оглы, ...

- осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 05 лет 06 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ период содержания под стражей с момента фактического задержания с 04 января 2021 года до дня вступления приговора в законную силу включительно зачтен в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В приговоре разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Юдиной А.М., изложившей содержание приговора, доводы апелляционного представления, выслушав выступления прокурора Носковой Ю.В., поддержавшей доводы апелляционного представления, мнение осужденного Аскерова Э.Г.о. и адвоката Пасынкова А.Ю., возражавших по доводам представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Аскеров Э.Г.о. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Преступление им совершено 03 января 2021 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Аскеров Э.Г.о. вину в предъявленном ему обвинении признал частично, пояснив, что наркотические средства приобрел для личного употребления.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Карпинская К.А., выражая несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

Ссылаясь на разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума ВС РФ от 29.11.2016г. №55 «О судебном приговоре», указывает, что органом предварительного следствия действия Аскерова были квалифицированы по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, а также по ч.1 ст.228 УК РФ, однако суд квалифицировал его действия по ч.2 ст.228 УК РФ.

В данном случае Аскерову инкриминировалось совершение преступлений, объективная сторона которых заключается в нарушении законодательства РФ об обороте наркотических средств и психотропных веществ. Диспозиция статьи изложена бланкетным способом, то есть предполагает необходимость обращения к отраслевому законодательству, где установлен конкретный перечень запрещенных к свободному обороту веществ, а также их размеры, от которых зависит правильная квалификация содеянного.

Таким образом, нормативные положения постановления Правительства РФ, на которые имеется ссылка в примечании к ст.228 УК РФ, составляют единую уголовно-правовую норму и подлежат применению в совокупности с данной статьей. Правильная квалификация содеянного без обращения к постановлению Правительства РФ невозможна, ссылка на данный нормативно-правовой акт обязательна, как в обвинительном заключении, так и в приговоре.

Между тем, суд, постановив приговор, безмотивно исключил из описания преступного деяния ссылки на перечисленные акты отраслевого законодательства, что недопустимо.

Также считает, что судом в описательно-мотивировочной части приговора не приведено достаточных убедительных оснований, по которым суд не усмотрел наличия у Аскерова умысла на сбыт наркотического средства кокаина в крупном размере и метадона в значительном размере, принимая во внимание, что Аскеров задержан в ходе ОРМ «Наблюдение», проводимого с целью проверки информации в отношении Аскерова, что последний занимается незаконным сбытом наркотических средств. Кроме того, суд проигнорировал то обстоятельство, что помимо хранения кокаина, при Аскерове также был изъят метадон. Таким образом, считает, что оснований для переквалификации действий Аскерова на ч.2 ст.228 УК РФ, не имелось.

Ошибочные выводы суда привели к назначению Аскерову чрезмерно мягкого наказания за содеянное, а также неверно судом произведен зачет времени его задержания в срок лишения свободы, поскольку он был фактического задержан 03.01.2021г., а не с 04.01.2021г. как указано в приговоре.

Просит приговор суда в отношении Аскерова Э.Г.о. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив приведенные в апелляционном представлении доводы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Аскерова Э.Г.о. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены изложенными в приговоре доказательствами.

Так, вина Аскерова Э.Г.о. в судебном заседании установлена: как показаниями самого осужденного Аскерова Э.Г.о. по обстоятельствам хранения наркотических средств для личного употребления, которые были у него обнаружены 03 января 2021 года в ходе личного досмотра, а также обнаружены и изъяты в ходе обследования жилого помещения в квартире;

- так и показаниями свидетелей С...., П..., оперуполномоченных, по обстоятельствам поступившей оперативной информации о сбыте наркотических средств Аскеровым, который был задержан 03 января 2021 года в ходе ОРМ «Наблюдение», и в присутствии понятых в ходе личного досмотра, проведенного в его квартире, у последнего были обнаружены и изъяты из одежды свертки с веществами, мобильные телефоны, а также в ходе ОРМ «Обследование жилого помещения» в тумбочке были обнаружены и изъяты свертки с веществами, электронные весы;

- показаниями свидетелей Л..., М..., принимавших 03 января 2021 года участие в производстве следственных действий в качестве понятых, по обстоятельствам обнаружения и изъятия в ходе личного досмотра Аскерова Э.Г.о., в том числе свертков с веществом, мобильных телефонов, а также в ходе проведения обследования жилого помещения Аскеров указал на тумбочку в комнате, где были обнаружены и изъяты свертки с веществом внутри, двое электронных весов, составлены соответствующие протоколы;

- показаниями свидетеля Т..., проживающей совместно с Аскеровым, из показаний которой следует, что Аскеров курил марихуану, наркотических средств она не видела;

- показаниями эксперта К..., проводившего экспертизу по обнаруженной и извлеченной информации, содержащейся на мобильных телефонах, а именно фотографии;

А также виновность Аскерова Э.Г.о. подтверждается: рапортом о задержании 03 января 2021 года в ходе ОРМ «Наблюдение» Аскерова Э.Г.о.; протоколом личного досмотра Аскерова Э.Г.о. от 03 января 2021 года, в ходе которого у последнего из одежды были изъяты 24 свертка с веществами, три камнеобразных вещества, мобильные телефоны, банковские карты; протоколом обследования помещений, в ходе которого 03 января 2021 года в тумбочке, расположенной в жилом помещении Аскерова, были обнаружены и изъяты 4 свертка с веществом, вещества неправильной формы, вещество растительного происхождения, двое электронных весов; заключением судебно-химической экспертизы, из выводов которой следует, что вещества, изъятые у Аскерова Э.Г.о. в ходе личного досмотра, являются наркотическими средствами – кокаин, с учетом израсходованного в ходе исследования массой 7,58г и метадон (фенадон, долофин), с учетом израсходованного в ходе исследования массой 1,41г, а также вещества, изъятые в ходе обследования жилого помещения, являются наркотическими средствами – кокаин, с учетом израсходованного в ходе исследования массой 0,69г; заключением эксперта, согласно выводам которого на поверхностях электронных весов обнаружены следы наркотического средства – кокаин, определить массу которого не представилось возможным, в связи с малым содержимым; протоколом осмотра мобильных телефонов, в одном из которых обнаружен снимок пакета с веществом, датированный 2019г. и вещественными доказательствами, приведенными в приговоре в обоснование вины осужденного.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного следствия. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Показания свидетелей суд обосновано признал достоверными и привел их в приговоре в обоснование вины осужденного Аскерова Э.Г.о., поскольку они последовательны и согласуются между собой, а также соответствуют фактическим обстоятельствам произошедшего, установленным судом.

Сведений о заинтересованности допрошенных по делу лиц в оговоре осужденного не имеется.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для признания их недопустимыми судебная коллегия не находит.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности».

Заключения экспертов соответствуют требованиям закона, не доверять выводам которых у судебной коллегии не имеется. Экспертизы проведены компетентными лицами, заключения оформлены надлежащим образом, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертов являются научно обоснованными и соответствуют материалам дела. Оснований ставить под сомнение изложенные в экспертных заключениях выводы не имеется.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела и вывода суда о доказанности вины Аскерова Э.Г.о. в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Вопреки доводам апелляционного представления, обстоятельства, подлежащие в соответствии со УПК РФ доказыванию и имеющие значение для квалификации преступления, установлены и приведены при описании преступного деяния, в том числе объективная сторона совершенного преступления при описании преступного деяния изложена в приговоре со ссылками на нарушение Федерального закона РФ от 08.01.1998г. №3 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», с указанием видов и размеров наркотических средств, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, содержание которого определяет список наркотических средств и психотропных веществ, свободный оборот которых запрещен и регулируется государством, а именно метадон (Список I Перечня, раздел наркотические средства и кокаин (Список II Перечня, раздел наркотические средства).

Кроме того, размер наркотических средств указан в описательно-мотивировочной части приговора в соответствии с постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 г. № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», где вещество, содержащее в своем составе наркотические средства – кокаин, общей массой 8,27г, образует крупный размер, а метадон (фенадон, долофин), общей массой 1,41г, образует значительный размер.

Отсутствие в приговоре при описании преступного деяния ссылки на указанное выше постановление Правительства РФ от 01.10.2012 г. № 1002, не является фундаментальным нарушением закона и как следствием к отмене приговора и направлению уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

Доводы апелляционного представления, что у суда не имелось объективных оснований для переквалификации действий Аскерова Э.Г.о. с ч.1 ст.228 УК РФ и ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, судебная коллегия находит необоснованными.

Так, судом первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора приведено достаточно убедительных оснований, по которым суд не усмотрел наличия у Аскерова умысла на сбыт наркотического средства кокаина в крупном размере и метадона в значительном размере, мотивируя свои выводы тем, что Аскеров является активным потребителем наркотических средств, что подтверждается показаниями самого осужденного, а также заключениями судебно-психиатрических экспертиз о наличии у него синдрома зависимости от нескольких психоактивных веществ, также количество обнаруженного наркотического средства приближено к минимальной границе, образующий соответствующий размер, в ходе осмотра телефона не обнаружено значимой для уголовного дела информации, относящейся к событиям инкриминируемого деяния, наличие оперативно-розыскного мероприятия, а также следов наркотических средств на изъятых весах, не свидетельствуют о наличии у Аскерова умысла на сбыт обнаруженных и изъятых наркотических средств, каких-либо иных доказательств, подтверждающих, что Аскеров сбывал или пытался сбыть наркотические средства потенциальному покупателю, суду не представлено.

Кроме того, при рассмотрении уголовного дела в суде кассационной инстанции Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции, отменяя приговор суда от 27.04.2022г., которым действия Аскерова Э.Г.о. были квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ, в квалификацию содеянного не вмешивалась.

Вместе с тем, суд первой инстанции, квалифицировав действия Аскерова как единое продолжаемое преступление по обстоятельствам хранения наркотических средств, изъятых в ходе личного досмотра и обследования жилого помещения, обоснованно пришел к выводу, что объективная сторона деяния образована рядом тождественных действий, характеризующихся единым умыслом, направленным на достижение общей цели (для личного употребления), с чем также не находит оснований не согласиться и судебная коллегия.

По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершенных, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Согласно представленным выше доказательствам, которые суд положил в основу приговора, умысел последнего был направлен на хранение всей массы наркотических средств для личного употребления.

Кроме того, как следует из приговора, Аскеров Э.Г.о. осужден одновременно за хранение наркотических средств метадона и кокаина, обнаруженных в ходе личного досмотра последнего и в ходе обследования жилого помещения. При этом, по данному эпизоду по делу установлен крупный размер для наркотического средства кокаина, общей массой 8,27г, а в отношении наркотического средства метадона установлен значительный размер, общей массой 1,41г.

Всем показаниям допрошенных по делу лиц, а также письменным доказательствам, в приговоре дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности исследованные доказательства признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу, при этом суд указал в приговоре, почему он доверяет одним доказательствам и отвергает другие.

При таких обстоятельствах доводы стороны обвинения о необоснованности и незаконности приговора, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку они полностью опровергаются материалами уголовного дела и проверенными непосредственно в судебном заседании с участием сторон, приведенными в приговоре доказательствами, которые согласуются между собой, дополняют друг друга, позволяют объективно установить хронологию рассматриваемых событий и действия осужденного, которым в приговоре дана надлежащая оценка в их совокупности.

Такая оценка, данная судом его преступным действиям по ч.2 ст.228 УК РФ, является верной, принятой в соответствии с положениями ст. 14 УПК РФ, согласно которой все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, оснований для какой-либо иной правовой оценки содеянного, а равно для отмены приговора и направления уголовного дела на новое судебное рассмотрение, как об этом ставится вопрос в представлении, не имеется.

Приговор суда первой инстанции соответствует требованиям ст. 299 УПК РФ и, вопреки заявлениям стороны обвинения, содержит описание преступного деяния и признаки данного преступления. Каких-либо противоречий приговор суда не содержит.

С учетом полученных данных о психическом состоянии Аскерова Э.Г.о. суд обосновано признал его вменяемым по отношению к совершенному преступлению.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Судебное следствие проходило в соответствии со ст. ст. 273-291 УПК РФ, совокупность доказательств, приведенных в приговоре в обоснование вины осужденного, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон.

Не установлено по делу и нарушения права осужденного на защиту, а также основных принципов уголовного судопроизводства. Показания свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования, оглашены судом в соответствии с требованиями закона, в том числе с согласия сторон.

При рассмотрении дела, как это следует из протокола судебного заседания, все заявленные в судебном заседании ходатайства рассмотрены, по ним приняты мотивированные решения, с которыми нет оснований не согласиться.

С доводами апелляционного представления о назначении судом первой инстанции чрезмерно мягкого наказания за содеянное, согласиться нельзя, поскольку наказание Аскерову Э.Г.о. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом всех обстоятельств дела, в том числе общественной опасности совершенного им преступления, данных, характеризующих личность виновного, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вывод о виде и размере наказания мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела, в том числе наличием на иждивении малолетнего ребенка, положительных характеристик, признанием вины и раскаянием в содеянном, состоянием здоровья осужденного и его родственников, которым он оказывает помощь, активным способствованием раскрытию и расследованию преступления, что признано судом обстоятельствами, смягчающими наказание.

Требования ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания судом соблюдены.

Достаточных данных для применения закона о менее тяжком преступлении, а равно для изменения категории преступления на менее тяжкую, в рассматриваемом деле не имеется, таковых и не усматривает судебная коллегия.

Предметом рассмотрения суда первой инстанции был также вопрос о возможности назначения Аскерову Э.Г.о. наказания с применением ст. ст. 53.1, 64, 73 УК РФ, который обоснованно не усмотрел основания для их применения, с чем судебная коллегия соглашается.

Нарушений уголовного закона при определении вида исправительного учреждения судом не допущено.

Таким образом, назначенное осужденному Аскерову Э.Г.о. наказание соответствует тяжести содеянного и данным о личности осужденного, в связи с чем, судебная коллегия находит его справедливым и соразмерным содеянному, не усматривая оснований к дальнейшему его смягчению или усилению.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению, так как в соответствии с УПК РФ суд, постановляя обвинительный приговор, в его резолютивной части должен указать решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, запрета определенных действий.

Указанные требования закона судом выполнены не в полной мере, но поскольку выявленное нарушение может быть устранено при рассмотрении дела в апелляционном порядке, так как не влияет на правильность выводов суда о виновности Аскерова Э.Г.о. и на назначенное ему наказание, суд апелляционной инстанции полагает возможным внести в резолютивную часть приговора уточнение, указав, что в срок лишения свободы подлежит зачету время содержания осужденного под стражей в период с 03 января 2021 года, на что справедливо указано автором апелляционного представления и что подтверждается материалами уголовного дела, исходя из которых при проведении ОРМ в отношении Аскерова Э.Г.о. он был задержан 03 января 2021 года. Поскольку с указанной даты сведений об освобождении Аскерова не имеется, то весь срок содержания осужденного под стражей до вступления приговора в законную силу в соответствии с требованиями ч.3.2 УК РФ подлежит исчислению из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор суда является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-15, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2022 года в отношении Аскерова Эльшана Гюльаскера оглы изменить.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ, зачесть в срок лишения свободы период содержания под стражей Аскерова Э.Г.о. с момента фактического задержания, то есть с 03 января 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично.

Судебное решение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию Второго кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении – путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный, содержащийся под стражей, вправе ходатайствовать о своем участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: