Определение суда апелляционной инстанции

Судья Агамов В.Д.

Номер дела в 1 инстанции № 2-4495/2021

Дело № 33-1820/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

10 февраля 2022 года город Москва

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Климовой С.В.,

судей Пильгановой В.М., Заскалько О.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Заргарян И.В.,

с участием прокурора фио,

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Заскалько О.В. дело по апелляционной жалобе представителя ответчика фио на решение Измайловского районного суда города Москвы от 9 сентября 2021 года, которым постановлено:

Исковые требования фио к Профессиональному образовательному учреждению «Учебно-спортивный центр «Измайлово» РО ООГО «ДОСААФ России» города Москвы об установлении факта работы в качестве основной, признании приказа

незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, взыскании выплат по листкам нетрудоспособности, обязании совершить действия, взыскании компенсации морального вреда удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ №1-У от 02 марта 2021 г.

Восстановить фио на работе в Профессиональном образовательном учреждении «Учебно-спортивный центр «Измайлово» РО ООГО «ДОСААФ России» города Москвы в ранее занимаемой должности инструктора по спорту.

Взыскать с Профессионального образовательного учреждения «Учебно-спортивный центр «Измайлово» РО ООГО «ДОСААФ России» города Москвы в пользу фио средний заработок за время вынужденного прогула в размере сумма, сумма в качестве компенсации морального вреда, а всего взыскать сумма

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с Профессионального образовательного учреждения «Учебно-спортивный центр «Измайлово» РО ООГО «ДОСААФ России» города Москвы в доход бюджета города Москвы государственную пошлину в размере сумма;

у с т а н о в и л а:

фио обратился в суд с иском к ответчику Профессиональному образовательному учреждению «Учебно-спортивный центр «Измайлово» РО ООГО «ДОСААФ России» города Москвы, указав в обоснование, что 19 января 2019 г. между сторонами заключен трудовой договор, в соответствии с которым истец был принят к ответчику на работу по должности инструктора по спорту по совместительству. 11 февраля 2021 г. истец получил уведомление от ответчика о том, что трудовой договор с ним будет расторгнут, в связи с приемом на работу другого сотрудника, для которого данная работа будет являться основной. В период с 20 февраля 2021 г. по 05 марта 2021 г. истец был временно нетрудоспособен, о чем заблаговременно сообщил работодателю. 05 марта 2021 г. истцом почтой получен приказ от 02 марта 2021 г. о расторжении трудового договора на основании ст.288 ТК РФ, кроме того истцу сообщено, что им не представлено надлежащим образом оформленных документов, подтверждающих его временную нетрудоспособность, в связи с чем время нахождения на больничном оплачено не было.

Полагая, что, несмотря на указание в договоре о том, что работа для истца является работой по совместительству, работа для истца являлась основной, а увольнение произведено ответчиком незаконно, истец, уточнив исковые требования в порядке ст.39 ГПК РФ, просит суд установить факт работы фио в период с 19 января 2019 г. по 02 марта 2021 г. у ответчика в должности инструктора по спорту в качестве основной, признать незаконным приказ №1-У от 02 марта 2021 г. об увольнении и восстановить фио на работе в ранее занимаемой должности, взыскать с ответчика в пользу истца выплаты по листку нетрудоспособности за период с 20 февраля 2021 г. по 05 марта 2021 г. в размере сумма, выплаты по листку нетрудоспособности за период с 20 февраля 2020 г. по 02 марта 2020 г. в размере сумма, выплаты по листку нетрудоспособности за период с 25 июля 2020 г. по 07 августа 2020 г. в размере сумма, заработную плату за время вынужденного прогула за период с 06 марта 2021 г. по 05 августа 2021 г. в размере сумма, обязать ответчика выдать истцу трудовую книжку или дубликат трудовой книжки, заключить с истцом трудовой договор условиях основной работы в должности инструктора по спорту и внести соответствующую запись в трудовую книжку, взыскать компенсацию морального вреда в размере сумма

Истец фио и его представитель адвокат фио в судебном заседании при рассмотрении дела судом первой инстанции, уточненные исковые требования поддержали в полном объеме.

Представитель ответчика Профессионального образовательного учреждения «Учебно-спортивный центр «Измайлово» РО ООГО «ДОСААФ России» города Москвы адвокат фио иск не признал, пояснил, что увольнение произведено работодателем законно, с соблюдением предусмотренной процедуры.

Судом постановлено приведенное выше решение, об изменении которого по доводам апелляционной жалобы просит представитель ответчика, ссылаясь на законность увольнения, злоупотребление правом со стороны истца, не сообщившего всех сведений о периодах нетрудоспособности, не надлежаще оформленный листок нетрудоспособности, неверный расчёт судом среднего дневного заработка для расчёта компенсации за время вынужденного прогула.

Представитель ответчика фио доводы своей апелляционной жалобы поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции как незаконное. Истец фио в заседание судебной коллегии не явился, направил представителя фио, которая возражала против доводов апелляционной жалобы ответчика.

Изучив материалы дела, выслушав участников процесса, проверив законность и обоснованность постановленного по делу судебного постановления в соответствии с Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы, выслушав заключение прокурора фио, полагавшей решение суда законным и обоснованным, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие основания для изменения судебного постановления в части размера среднего заработка за период вынужденного прогула, исходя из доводов апелляционной жалобы ответчика и из изученных материалов дела, имеются в связи со следующим.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что 19 января 2019 г. между фио и Профессиональным образовательным учреждением «Учебно-спортивный центр «Измайлово» РО ООГО «ДОСААФ России» города Москвы подписан трудовой договор, в соответствии с которым фио принят к ответчику на работу на должность инструктора по спорту по совместительству с 18 августа 2018 г. на неопределенный срок с установлением испытательного срока в течение трех месяцев. Работнику устанавливается сменный режим работы, продолжительность рабочей смены 11 часов. За выполнение трудовой функции работнику установлена почасовая оплата труда в размере сумма в час.

11 февраля 2021 г. истцу фио вручено уведомление №1, в соответствии с которым заключенный между сторонами трудовой договор будет расторгнут 26 февраля 2021 г. на основании ст.288 Трудового кодекса РФ в связи с приемом на работу фио, для которого данная работа будет являться основной.

Приказом №1-У от 02 марта 2021 г. трудовой договор с фио расторгнут по вышеприведенному основанию.

В период с 20 февраля 2021 г. по 26 февраля 2021 г. и с 27 февраля 2021 г. по 05 марта 2021 г. фио был временно нетрудоспособен, что подтверждается листком нетрудоспособности №....

Разрешая заявленные фио исковые требования об установлении факта работы у ответчика по основному месту работы, и принимая решение об отказе в иске, суд исходил из следующего.

Трудовой договор от 19 января 2019 г. содержит прямое указание о том, что фио принимается на работу к ответчику по совместительству, что предусмотрено вышеприведенными положениями ст.282 Трудового кодекса РФ, копия договора получена истцом на руки.

Доводы истца о том, что он не вчитывался в содержание договора, а также обращался к ответчику по вопросу изменений положений заключенного между ними договора, отклонены судом как не нашедшие объективного подтверждения; суд, приняв во внимание период, прошедший с даты подписания сторонами договора, указал, что истец не был лишен возможности обратиться к работодателю с заявлением в случае, если полагал, что последним каким-либо образом нарушены его трудовые права.

Ссылка стороны истца на применение к возникшим отношениям разъяснений, содержащихся в п.8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», признана судом несостоятельной.

Также суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения требований фио об обязании ответчика выдать трудовую книжку или дубликат трудовой книжки, не установив обстоятельств передачи истцом ответчику при приеме на работу трудовой книжки, сославшись на положения ст.66 Трудового кодекса РФ, в силу которой соответствующая запись в трудовой книжке о работе по совместительству вносится по месту основной работы по желанию работника.

Суд пришел к выводу, что не подлежат удовлетворению исковые требования фио о взыскании с ответчика в пользу истца выплат по листкам нетрудоспособности за период с 20 февраля 2020 г. по 02 марта 2020 г. в размере сумма, за период с 25 июля 2020 г. по 07 августа 2020 г. в размере сумма, поскольку в шестимесячный срок страхователю предъявлены не были, доказательств обратного суду не предоставлено, и право на их оплату в рамках ст.15 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» не наступило.

Кроме того, судом первой инстанции учтено, что на момент заявления требования по листкам нетрудоспособности за периоды с 20 февраля 2020 г. по 02 марта 2020 г. и с 25 июля 2020 г. по 07 августа 2020 г. (23 июля 2021 г.) истек установленный ч. 1 ст.12 Федерального закона от 29.12.2006 г. №255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» шестимесячный срок обращения о назначении пособия по временной нетрудоспособности.

Листок нетрудоспособности за период с 20 февраля 2021 г. по 05 марта 2021 г. работодателю не предъявлялся, направлен истцом в адрес ответчика почтой 04 сентября 2021 г., в связи с чем, суд пришел к выводу, что права истца в данной части ответчиком нарушены также не были.

Кроме того, суд установил, что по требованию о взыскании выплаты по листку нетрудоспособности за период с 20 февраля 2020 г. по 02 марта 2020 г. истек срок обращения в суд, установленный ст.392 ТК РФ, и доказательств наличия уважительных причин его пропуска фио не представлено.

Решение суда в части разрешения вышеназванных требований сторонами в апелляционном не обжалуется, в связи с чем, в силу ч. 2 ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации предметом проверки судебной коллегии не является, оснований для выхода за пределы доводов и требований апелляционной жалобы не имеется.

Разрешая исковые требования фио о признании приказа №1 от 02 марта 2021 г. об увольнении незаконным, суд первой инстанции исходил из следующего.

Судом уставлено, что истец в период с 20 февраля 2021 г. по 05 марта 2021 г. включительно был временно нетрудоспособен, что подтверждается копией листка нетрудоспособности №..., а также ответом ГБУ3 «ГП № 115 ДЗМ» на запрос суда.

Сведения о своей временной нетрудоспособности истец фио сообщил работодателю не позднее 24 февраля 2021 г., что прямо следует возражений ответчика на исковое заявление.

Таким образом, судом установлено, что увольнение работника 02 марта 2021 г. было произведено работодателем в период освобождения истца от работы по причине заболевания.

К отношениям, связанным с работой по совместительству, установленные ТК РФ общие правила о трудовом договоре, его заключении и прекращении, а также его условиях, гарантиях и компенсациях, предоставляемых работникам, подлежат применению с учетом особенностей, предусмотренных главой 44 ТК РФ, среди которых продолжительность рабочего времени, оплата труда. При этом гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством, за исключением предоставляемых по основному месту работы гарантий и компенсаций лицам, совмещающим работу с получением образования, а также лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, предоставляются лицам, работающим по совместительству, в полном объеме.

Помимо предусмотренных ст.77 ТК РФ общих оснований прекращения трудовых отношений, которые распространяются, в том числе, и на работников, работающих по совместительству, ст.288 ТК РФ установлено дополнительное основание прекращения трудовых отношений с лицом, заключившим трудовой договор о работе по совместительству на неопределенный срок.

Так, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, то есть по основанию, установленному ст.288 ТК РФ, работник, работающий по совместительству, может быть уволен, только если он работает по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, и только в том случае, если работодатель принял на работу работника, для которого эта работа является основной. При этом работодатель обязан заранее, не менее чем за две недели, в письменной форме предупредить работника, работающего по совместительству, о прекращении с ним трудового договора по названному основанию.

Поскольку прием на работу работника, для которого выполняемая совместителем работа является основной, осуществляется по инициативе работодателя и именно это обстоятельство является основанием для прекращения трудовых отношений с работником, работающим по совместительству на основании трудового договора, заключенного на неопределенный срок, то по своей правовой сути расторжение трудового договора с работником, работающим по совместительству на основании ст.288 ТК РФ, является расторжением трудового договора по инициативе работодателя и к этим отношениям подлежат применению нормы ТК РФ о гарантиях работникам при увольнении по инициативе работодателя.

К таким гарантиям, в частности, отнесены гарантии, установленные ст.81 ТК РФ о недопустимости увольнения работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что приказ №1-У от 02 марта 2021 г. об увольнении фио в период его временной нетрудоспособности на основании ст.288 ТК РФ является незаконным.

При этом вопреки доводам представителя ответчика суд не усмотрел факт злоупотребления правом со стороны работника в части сокрытия сведений о временной нетрудоспособности, поскольку по делу установлено, что о таковой фио работодателю сообщил.

Разрешая спор, дав совокупную оценку представленным по делу доказательствам по правилам ст. 67 ГПК РФ, суд руководствовался положениями ст.ст. 283, 282, 288 Трудового Кодекса РФ, и пришел к обоснованному выводу о том, что увольнение работника в период временной нетрудоспособности не может быть признано законным, требования фио о восстановлении на работе подлежат удовлетворению, доводы ответчика о злоупотребления правом со стороны работника опровергаются материалами дела.

При таких данных судебная коллегия не находит оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции о незаконности увольнения истца. Установленные судом обстоятельства подтверждены материалами дела и исследованными судом доказательствами, которым суд дал надлежащую правовую оценку. Выводы суда соответствуют установленным обстоятельствам.

Поскольку судом не установлено оснований для удовлетворения исковых требований фио об установлении факта работы по основному месту работы, требование об обязании заключить с истцом трудовой договор на условиях основной работы в должности инструктора по спорту и внести соответствующую запись в трудовую книжку, поскольку истец судом в ранее занимаемой должности на условиях ранее заключенного с ответчиком трудового договора, в соответствии с которым он был принят на работу по совместительству.

В силу ст.394 ТК РФ, орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Истцом фио заявлены требования о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула с 06 марта 2021 г. по 05 августа 2021 г. в размере сумма, исходя из установленной трудовым договором продолжительности рабочей смены 11 часов и почасовой оплаты труда в размере сумма в час, а также периода вынужденного прогула.

Поскольку в силу ст.394 ТК РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула, судом первой инстанции определено, что взысканию с ответчика в пользу истца подлежит средний заработок за период со следующего дня после даты увольнения с 03 марта 2021 г. по дату решения суда 09 сентября 2021 г. о восстановлении на работе.

Определяя размер среднего заработка за период вынужденного прогула, суд первой инстанции, исходя из представленных ответчиком сведений о фактически начисленной фио заработной платы (сумма) и фактически отработанного им времени (314 часов) за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата, рассчитал размер среднего часового заработка истца, который составил сумма

При норме рабочего времени истца 82,5 часа в месяц и продолжительности периода вынужденного прогула, учитывая отсутствие сведений об утвержденном работодателем графике работы, размер среднего заработка, подлежащего взысканию с ответчика в пользу фио, составит сумма (сумма (за март 2021 г.) + сумма х 5 (за апрель - август 2021 г.) + сумма (за сентябрь 2021 г.).

Не соглашаясь с размером среднего заработка, определенным судом первой инстанции, ответчик ссылается на установленный трудовым договором сменный режим труда, в соответствии с графиком сменности с продолжительностью смены 11 часов, с почасовой оплатой труда сумма в час (п. 3.1, 4.1 трудового договора).

Между тем, как следует из представленных в материалы дела графиков сменности за ноябрь 2019, сентябрь 2020, ноябрь 2020, ежемесячная нагрузка истца не являлась стабильной и составляла от одной до четырех смен в неделю, при этом истец ссылается на необеспечение работодателем нормы рабочего времени согласно графику сменности.

По нормам действующего трудового законодательства, работодатель обеспечивает отработку работником суммарного количества рабочих часов в течение соответствующих учетных периодов (рабочего дня, недели, месяца и других - Трудового кодекса Российской Федерации). Учет отработанного рабочего времени производится по правилам Трудового кодекса Российской Федерации как суммированный учет рабочего времени.

Согласно Трудового кодекса Российской Федерации, при работе в режиме гибкого рабочего времени начало, окончание или общая продолжительность рабочего дня (смены) определяется по соглашению сторон . Работодатель обеспечивает отработку работником суммарного количества рабочих часов в течение соответствующих учетных периодов (рабочего дня, недели, месяца и других) .

Трудового кодекса Российской Федерации предусматривает, что когда по условиям производства (работы) у индивидуального предпринимателя, в организации в целом или при выполнении отдельных видов работ не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается введение суммированного учета рабочего времени с тем, чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал и другие периоды) не превышала нормального числа рабочих часов. Учетный период не может превышать одного года.

Нормальное число рабочих часов за учетный период определяется исходя из установленной для данной категории работников еженедельной продолжительности рабочего времени. Для работников, работающих неполный рабочий день (смену) и (или) неполную рабочую неделю, нормальное число рабочих часов за учетный период соответственно уменьшается.

Трудового Кодекса РФ предусмотрено, что продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников.

Таким образом, исходя из условий трудового договора, сторонами определена стоимость часа работы истца сумма, продолжительность одной смены 11 часов, при этом учетный период не определен, а представленные графики сменности за ноябрь 2019, сентябрь 2020, ноябрь 2020 (л.д. 57-59 том 1), свидетельствуют о неравномерной ежемесячной нагрузке истца- от одной смены в неделю в один месяц, до четырех смен в неделю в другой месяц, и при этом в табелях учета рабочего времени за весь период трудовых отношений (л.д. 1-80 том 1) фактическая явка работника фио работодателем отражалась по режиму пятидневной рабочей недели с отработкой от 2-х до 4-х часов в день. Изложенные обстоятельства режима труда истца не согласуются между собой, графики сменности регулярно не составляются, для ознакомления работнику не передаются и фактически сторонами не соблюдаются, что следует из согласующихся в данной части объяснений сторон и подтверждается табелями учета рабочего времени за весь период трудовых отношений.

При изложенных данных, расчет среднего заработка истца за период вынужденного прогула, правомерно определенного судом первой инстанции как с 3 марта 2021 г. по 9 сентября 2021 г., подлежит расчету исходя из стоимости рабочего часа сумма- согласно условиям трудового договора, и нормы рабочего времени в часах при 40-часовой рабочей неделе (8-ми часовой рабочий день) в указанный период с учетом продолжительности рабочего времени при работе по совместительству, которая не должна превышать четырех часов в день. То есть, средний заработок истца, подлежащий взысканию с ответчика за период вынужденного прогула составит ((....) х сумма =) сумма.

Данный расчет, по мнению судебной коллегии, учитывает условия трудового договора о стоимости часа работы, фактические обстоятельства дела о режиме труда, с учетом условия о совместительстве и позволяет соблюсти интересы каждой из сторон о норме рабочего времени в часах, отработку которых должен обеспечить работодатель за месяц, устанавливая работнику режим гибкого рабочего времени (п. 3.1, п. 4.1 трудового договора).

Произведенный судом первой инстанции расчет среднечасового заработка для расчета оплаты вынужденного прогула соответствует правилам определения среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, оснований для чего в данном случае не имелось, а принятая судом к расчету норма рабочего времени истца 82,5 часа в месяц в решении не обоснована, расчет данной величины не приведен, в связи с чем, не могла быть проверена судебной коллегией применительно к доводам апелляционной жалобы ответчика о неверном расчете среднего заработка за период вынужденного прогула.

Учитывая, что при рассмотрении дела установлен факт нарушения трудовых прав фио, суд первой инстанции определил к взысканию в пользу истца с ответчика компенсацию морального вреда в соответствии со ст. 237 ТК РФ, с учетом обстоятельств дела и характера допущенного нарушения в сумме сумма Данная сумма соответствует характеру нарушения прав, обстоятельствам дела.

Решение суда в части среднего заработка за период вынужденного прогула подлежит изменению в соответствии со ст. 330 ГПК РФ.

Изменение в апелляционном порядке размера взыскиваемого с ответчика среднего заработка за период вынужденного прогула как материального требования, в силу положений ст. 98, п. 1 ст. 103 ГПК РФ влечет изменение подлежащей взысканию с ответчика суммы госпошлины в бюджет города Москвы до суммы сумма с учетом требований имущественного и неимущественного характера.

В остальной части судом первой инстанции были исследованы все юридически значимые по делу обстоятельства и дана надлежащая оценка собранным по делу доказательствам.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Решение Измайловского районного суда города Москвы от 9 сентября 2021 года изменить в части размера среднего заработка за время вынужденного прогула, размера государственной пошлины в доход бюджета города Москвы.

Взыскать с Профессионального образовательного учреждения «Учебно-спортивный центр «Измайлово» РО ООГО «ДОСААФ России» города Москвы в пользу фио средний заработок за время вынужденного прогула в размере сумма.

Взыскать с Профессионального образовательного учреждения «Учебно-спортивный центр «Измайлово» РО ООГО «ДОСААФ России» города Москвы в доход бюджета города Москвы государственную пошлину в размере сумма

В остальной части решение Измайловского районного суда города Москвы от 9 сентября 2021 года оставить без изменения, апелляционную жалобу представителя ответчика– без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи