Решение по жалобе/протесту на постановление (районный суд)

Дело №12-1268/16

Р Е Ш Е Н И Е

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

город Москва 12 августа 2016 года

Судья Измайловского районного суда г. Москвы Седышев А.Г.,

с участием защитника лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении ООО «Панорама» по доверенности – Гладышевой И.Г.,

рассмотрев жалобу защитника ООО «Панорама» Гладышевой И.Г. на постановление мирового судьи судебного участка номер 299 района Измайлово города Москвы Оконенко Р.И. от 18 мая 2016 года по делу об административном правонарушении,

у с т а н о в и л:

постановлением мирового судьи судебного участка номер 299 района Измайлово города Москвы Оконенко Р.И. от 18 мая 2016 года, Общество с ограниченной ответственностью «Панорама» было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и на него наложено наказание в виде административного штрафа в размере 300000 (триста тысяч) рублей.

Защитник ООО «Панорама» Гладышева И.Г., не согласившись с данным постановлением, обратилась с жалобой на вышеуказанное постановление, в которой просит его отменить, мотивируя это тем, что:

постановлением мирового судьи судебного участка номер 299 г Москвы от 18.05.2016 ООО «Панорама» привлечено к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ с назначением штрафа в размере 300 000 рублей.

С вынесенным постановлением Общество не согласно, поскольку судом нарушены нормы материального и процессуального права, просит его отменить и прекратить производство по делу.

Вынесенное постановление не соответствует целям и задачам ч. 1 ст. 24.1 КоАП РФ, предусматривающей всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств дела и разрешение его в соответствии с законом.

Из материалов дела следует, что 20.10.2015г. в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в пункте приема ставок ООО «Панорама» по адресу: г. Москва, Измайловское шоссе, д. 69 Б что кассир Общества Рыбакова А.В. при приеме ставки у гражданина не пробил чек на контрольно-кассовой технике.

28.01.2016г. налоговым органом был составлен протокол об административном правонарушении по ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ, поскольку, по мнению должностного лица, ООО «Панорама» нарушило требования подпункта «з» пункта 4 Постановления «О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах», утвержденного постановлением Правительства РФ от 26.12.2011г. № 1130 и ч. 5 ст. 6 Федерального Закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В силу ч. 5 ст. 6 ФЗ № 244 организатор азартных игр обязан соблюдать установленные Правительством Российской Федерации в соответствии с настоящим Федеральным законом правила совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр.

Правила совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 10 июля 2007 г. N441.

Из пункта 3 указанных Правил следует, что организатор азартных игр при совершении операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр в игорном заведении должен обеспечить, в частности соблюдение порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, определенного Центральным банком Российской Федерации.

В качестве такого порядка, распространяющегося на организаторов азартных игр, является Указание о порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операции индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства, утвержденное Банком России 11.03.2014г. № 3210-У (далее-Указание), а не Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", как ошибочно полагает мировой судья.

Пункт 4.1 данного Указания предусматривает, что кассовые операции оформляются приходными кассовыми ордерами 0310001, расходными кассовыми ордерами 0310002 (далее-кассовые документы).

Прием наличных денег юридическим лицом проводится по приходным кассовым ордерам 0310001 (пункт 5).

Приходный кассовый ордер 0310001 может оформляться по окончании проведения кассовых операций на основании контрольной ленты, изъятой из контрольно-кассовой техники, бланков строгой отчетности, приравненных к кассовому чеку, иных документов, предусмотренных ФЗ № 54 от 22.05.2003г., на общую сумму принятых наличных денег (пункт 5.2).

В этой связи соблюдение данного Указания должно обеспечиваться организаторами азартных игр с учетом положений Федерального закона № 244-ФЗ, исходя из применяемых в его целях понятий, а также с учетом положений Правил, в частности, о выдаче обменных знаков игорного заведения в обмен на денежные средства и наоборот.

В Постановлении Правительства Российской Федерации от 10 июля 2007 г. N 441 не упоминается об обязанности организатора азартных игр соблюдать требования Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее по тексту ФЗ-54), ссылка суда на этот закон несостоятельна.

С учетом изложенных норм законодательства невыдача кассового чека не образует состав правонарушения по части 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ.

В силу пункта 2 части 1 ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае отсутствия состава административного правонарушения.

Вывод суда, что нарушение правил применения кассовой техники одновременно влечет нарушение порядка проведения операций с денежными средствами основан на неверном толковании норм материального права.

За неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники установлена ответственность по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, то есть имеется самостоятельная статья, предусматривающая наказание за данное правонарушение.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ, сформулированной в п. 20 Постановления Пленума № 5 от 24.03.2005г. «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», если при рассмотрении дела будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, судья может переквалифицировать действия (бездействие) лица на другую статью, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательств, при условии, что это не ухудшает положение лица, в отношении которого возбуждено дело, и не изменяет подведомственности его рассмотрения.

В данном случае вменяемое Обществу правонарушение по ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ, как неприменение контрольно-кассовой техники, и ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ имеют единый родовой объект посягательства. Санкция ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ предусматривает менее строгое наказание, в связи с чем действия по неприменению контрольно-кассовой техники должны квалифицироваться по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности за неприменение контрольно-кассовой техники в соответствии со ст. 4.5 КоАП РФ составляет два месяца.

В то же время в силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в связи с истечением сроков давности привлечения к административной ответственности.

В силу положений частей 1 и 4 статьи 1.5 КАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Ссылка суда на то обстоятельство, что защитником не оспаривался факт неприменения контрольно-кассовой техники, сам по себе не может являться безусловным доказательством виновности Общества в инкриминируемом правонарушении, поскольку лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, не обязано доказывать свою невиновность, бремя доказанности лежит на должностном лице и суде, в производстве которых находится дело.

Факт неприменения контрольно-кассовой техники отражен в акте проверочной закупки от 20.10.2015г., составленным сотрудником полиции.

Как указано в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 г. N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", акт контрольной закупки может служить доказательством, подтверждающим факт реализации товаров, при рассмотрении дел об административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ.

Следовательно, судья вправе приобщить к материалам дела акт контрольной закупки, который впоследствии должен быть оценен по правилам ст. 26.11 КоАП РФ наряду со всеми иными собранными по делу доказательствами, в том числе протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями свидетелей и иными документами, к которым в силу ч. 2 ст. 26.7 КоАП РФ могут быть отнесены материалы фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи.

В материалах дела отсутствуют объяснения свидетелей и участвующих лиц относительно проведенного мероприятия. Кроме того, при подписании акта проверочной закупки представитель Общества- Щедрин И.В., а также кассир Рыбаков А.В. указали на несогласие с актом. Указанные лица также не опрошены ни должностным лицом, ни судьей при рассмотрении дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении в числе прочего указывается время совершения административного правонарушения. В протоколе об административном правонарушении от 28.01.2016г. время совершения правонарушения указано, как 20:58, тогда как в акте о проверочной закупке время указано 21:35.

Судья, указывая в постановлении время совершения правонарушения, идентичное, указанному в акте проверочной закупки, фактически не установил время совершения правонарушения путем опроса свидетелей и участвующих лиц.

В судебном акте мировой судье перечисляет доказательства, которыми подтверждается вина Общества в совершении правонарушения. К их числу суд относит постановление от 19.10.2015г. № 337, вынесенное начальником УВД о проведении оперативно-розыскного мероприятия в пункте приема ставок Общества, лицензию ООО «Панорама» на осуществление букмекерской деятельности, а также рапорт сотрудника полиции о проведенном мероприятии.

Ни один из указанных документов фактически не подтверждает вину Общества, ссылка на них, как доказательств по делу, говорит о формальном подходе к рассмотрению настоящего дела.

Таким образом, по делу имеется множество неустранимых сомнений, которые в силу ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ должны трактоваться в пользу Общества.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что при рассмотрении данного дела требования статей 24.1 и 26.1 КоАП РФ о выяснении всех обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, судом первой инстанции соблюдены не были, в связи с чем судебный акт нельзя признать законным.

Копия постановления мирового судьи получена ООО «Панорама» 7.06.2016, что подтверждается уведомлением о вручении и распечаткой с сайта www.russianpost.ru. Таким образом, срок, предусмотренный ч.1 ст.30.3 КоАП РФ на подачу жалобы, Обществом соблюден.

В судебном заседании защитник ООО «Панорама» по доверенности Гладышева И.Г. жалобу полностью поддержала и просила суд ее удовлетворить в полном объеме по изложенным в ней основаниям.

Суд, выслушав заявителя, проверив материалы дела, считает жалобу подлежащей оставлению без удовлетворения, а постановление мирового судьи оставлению без изменения по следующим основаниям:

ООО «Панорама» совершило осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах с нарушением условий, предусмотренных лицензией, то есть правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ, при следующих обстоятельствах.

20 октября 2015 года в 21 час. 35 мин. в соответствии со ст.ст. 5, 6, 7, 8, 13, 15 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», ст.ст. 12, 13 Федерального закона от 07 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции» и на основании постановления от 19 октября 2015 года № 377, вынесенного заместителем начальника УВД по ВАО ГУ МВД России по г. Москве, проведено оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка в отношении организатора азартных игр ООО «Панорама», расположенного в помещении по адресу: г. Москва, Измайловское шоссе, д. 69 «Б». В ходе проведения проверки ООО «Панорама» по адресу г. Москва, Измайловское шоссе, д. 69 «Б», выявлены нарушения подпункта «з» пункта 4 Положения «О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах», утвержденного постановлением Правительства РФ от 26 декабря 2011 года № 1130.

В нарушение подпункта «з» п. 4 Положения ООО «Панорама» по адресу: г. Москва, Измайловское шоссе, д. 69 «Б», 20 октября 2015 года примерно в 20 часов 58 минут при приеме ставки на результат мышиных забегов кассиром ООО «Панорама» Рыбаковым А.В. принята денежная наличность в размере 500 рублей, при этом чек по контрольно-кассовой технике не отпечатан и не выдан на руки в момент оплаты.

В соответствии с вышеизложенным ООО «Панорама» нарушило требования подпункта «з» пункта 4 Положения «О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах» утвержденного Постановлением Правительства РФ от 26 декабря 2011 года № ИЗО; Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

28 января 2016 года уполномоченным должностным лицом - главным государственным налоговым инспектором Межрайонной ИФНС России № 49 по г. Москве, по данному факту составлен протокол об административном правонарушении от № 49-01/16 по ч. Зет. 14.1.1 КоАП РФ.

Вина ООО «Панорама» в совершении административного правонарушения подтверждается совокупностью доказательств:

- протоколом об административном правонарушении № 49-01/16 от 28 января 2016 года, составленным уполномоченным должностным лицом - главным государственным налоговым инспектором Межрайонной ИФНС России № 49 по г. Москвы, согласно которому 20 октября 2015 года в соответствии со ст.ст. 5, 6, 7, 8, 13, 15 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», ст.ст. 12, 13 Федерального закона от 07 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции» и на основании постановления от 19 октября 2015 года № 377, вынесенного заместителем начальника УВД по ВАО ГУ МВД России по г. Москве, проведено оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка в отношении организатора азартных игр ООО «Панорама», расположенного в помещении по адресу: г. Москва, Измайловское шоссе, д. 69 «Б». В ходе проведения проверки ООО «Панорама» по адресу г. Москва, Измайловское шоссе, д. 69 «Б», выявлены нарушения подпункта «з» пункта 4 Положения «О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах», утвержденного постановлением Правительства РФ от 26 декабря 2011 года № 1130.

В нарушение подпункта «з» п. 4 Положения ООО «Панорама» по адресу: г. Москва, Измайловское шоссе, д. 69 «Б», 20 октября 2015 года при приеме ставки на результат мышиных забегов кассиром ООО «Панорама» Рыбаковым А.В. принята денежная наличность в размере 500 рублей, при этом чек по контрольно-кассовой технике не отпечатан и не выдан на руки в момент оплаты (л.д. 1).

При этом в протоколе № 49-01/16 от 28 января 2016 года имеется объяснения генерального директора Арестова О.А. с указанием на то, что неприменение контрольно-кассовой техники должно быть квалифицированно по иной статье Кодекса об административных правонарушениях.

- рапортом ОУ ОРЧ-1 ОЭБиПК УВД по ВАО ГУ МВД России по г. Москве Каллагова А.Р. (л.д. 10);

- постановлением от 19 октября 2015 года № 377, вынесенного заместителем начальника УВД по ВАО ГУ МВД России по г. Москве о проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка в отношении организатора азартных игр ООО «Панорама», расположенного по адресу: г. Москва, Измайловское шоссе, д. 69 «Б», с целью установления признаков преступления, предусмотренного ст. 171.2 УК РФ (л.д. 11);

- актом о проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка в отношении организатора азартных игр ООО «Панорама» в помещении, расположенном по адресу: г. Москва, Измайловское шоссе, д. 69 «Б» с приложениями (л.д. 13-18);

- рапортом ОУ ОРЧ-1 ОЭБиПК УВД по ВАО ГУ МВД России по г. Москве Каллагова А.Р. (л.д. 25-26);

- лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах с приложением (л.д. 29-42)

Мировой судья справедливо пришёл приходит к выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен в соответствии с требованиями ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должностным лицом органа, уполномоченного составлять протоколы об административных правонарушениях.

Частью 5 статьи 6 Федерального закона от 29 декабря 2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» на Общество, являющегося организатором азартных игр, возложена обязанность по соблюдению установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с настоящим Федеральным законом правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр.

Из пункта 3 Правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартны игр, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2007 № 441, следует, что организатор азартных игр при совершении операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр в игорном заведении должен обеспечить соблюдение, в том числе порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, установленного Центральным Банком Российской Федерации.

Согласно подпункту "з" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 № 1130, лицензионным требованием, предъявляемым к соискателю лицензии (лицензиату) при осуществлении лицензируемого вида деятельности, является, в том числе соблюдение лицензиатом Правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2007 № 441.

В соответствии с абзацами третьим и четвертым п. 1 ст. 5 Федерального закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны:

применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти);

выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Мировой судья правомерно определил, что разграничение конкурирующих составов административных правонарушений в данном случае необходимо производить по объективной стороне и субъекту правонарушения. По объективной стороне составы административных правонарушений, установленные ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ и ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ выражаются, в том числе, в форме несоблюдения порядка ведения операций с денежными средствами (ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ) и неприменении контрольно-кассовой техники (ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ). При этом операция с денежными средствами может быть осуществлена как с применением, так и без применения контрольно-кассовой техники. Применение контрольно-кассовой техники сопровождает операцию с денежными средствами и направлено на фиксирование ее хода и результатов. Юридически значимое применение кассовой техники по прямому назначению возможно только в рамках операции с денежными средствами. Отсюда следует, что нарушение правил применения кассовой техники одновременно влечет нарушение порядка проведения операции с денежными средствами.

При этом состав административного правонарушения, установленного ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ предполагает, в отличие от ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ особого субъекта правонарушения. Нарушение порядка проведения операции с денежными средствами (в данном случае посредством нарушения порядка применения контрольно-кассовой техники) здесь производиться не любым лицом, осуществляющим кассовые операции, а лицом, имеющим лицензию на осуществление деятельности по проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в нарушение условий такой лицензии.

Общественная вредность правонарушения, установленного ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ и значительные административные санкции за его совершение (по сравнению с санкцией ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ) обусловлены особым статусом субъекта административной ответственности как лица, деятельность которого подлежит отдельному лицензированию и подпадает под специальный правовой режим, установленный Федеральным законом от 29 декабря 2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

При таком положении квалификация нарушения порядка осуществления операций с денежными средствами в виде нарушения порядка применения контрольно-кассовой техники особым субъектом, деятельность которого подлежит более высокому уровню контроля со стороны государства, как разновидности общего нарушения, установленного для всех лиц, проводящих операций с денежными средствами при помощи контрольно-кассовой техники по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, не учитывает специфики совершенного правонарушения и значимости общественных отношений в области организации и проведения азартных игр, на охрану которых целевым образом направлена именно ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ.

Учитывая особую общественную значимость деятельности по организации и проведению азартных игр, ее повышенное регулирование со стороны законов и подзаконных нормативно-правовых актов, особые условия лицензирования указанной деятельности, нарушения в данной области подлежат квалификации именно по ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ, устанавливающей повышенную санкцию сообразно специфики совершенного административного правонарушения, его негативного влияния на общественные отношения.

Суд считает, что мировым судьей судебного участка № 299 района Измайлово города Москвы административное дело в отношении ООО «Панорама» рассмотрено объективно и всесторонне, постановление вынесено законно и обосновано в соответствии с нормами Кодекса РФ об административных нарушениях, а поэтому постановление о признании ООО «Панорама» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и о наложении на ООО «Панорама» административного наказания в виде административного штрафа в размере 300 000 (триста тысяч) рублей подлежит оставлению без изменения, а жалоба без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд

р е ш и л:

постановление мирового судьи судебного участка № 299 района Измайлово города Москвы Оконенко Р.И. от 18 мая 2016 года о признании Общества с ограниченной ответственностью «Панорама» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и о наложении на Общество с ограниченной ответственностью «Панорама» наказания в виде административного штрафа в размере 300 000 (триста тысяч) рублей, оставить без изменения, жалобу защитника Общества с ограниченной ответственностью «Панорама» Гладышевой И.Г. - без удовлетворения.

Решение вступает в законную силу с момента его вынесения.

Судья Седышев А.Г.